PERGUNTA & RESPOSTA: O médico que notifica aborto praticado por sua paciente está violando o sigilo profissional?

PERGUNTA

O médico que informa caso de aborto praticado por sua paciente pratica o delito de violação de segredo profissional nos termos do art. 154 do Código Penal?

O CASO

Mais um capítulo no interminável debate sobre a legalização do aborto teve lugar na cidade de São Bernardo do Campo (SP). Por ocasião do atendimento de uma gestante, o médico pressionou sua paciente até o ponto em que ela confessou a prática de um aborto ilegal que interrompeu gestação de quatro meses. O médico, desconsiderando o sigilo profissional que acobertava a relação com sua paciente, denunciou o ocorrido para a autoridade policial. A paciente foi autuada em flagrante delito e liberada após o pagamento de fiança. Ainda segundo a paciente, ela foi pressionada pelo médico a confessar o ocorrido e teria sido ridicularizada pelos policiais que atenderam a ocorrência (FONTE).

O acontecido acirrou os ânimos, tanto dos defensores da legalização do aborto quanto que oferecem oposição à ampliação dos casos de abortos legais no Brasil. Enquanto estes aplaudiram a atuação do médico, saudando sua atuação como um ato de defesa da vida intrauterina, aqueles pontuaram que a notificação do aborto pelo médico constituiu-se em gravíssimo atentado contra a privacidade da paciente e inadmissível ofensa ao sigilo profissional.

A FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA

O escopo deste artigo não é a revisão dos argumentos favoráveis ou contrários à ampliação das hipóteses legais de aborto. Pretende-se aqui a solução de outro problema. Quer-se saber: O médico estaria autorizado a violar a cláusula de sigilo profissional que protege seu paciente ou a conduta constitui-se em criminosa violação de segredo profissional?

Para responder a esta pergunta é indispensável a análise preliminar das normas profissionais que balizam o sigilo médico. Conforme dispõe o Código de Ética Médica:

É vedado ao médico:

Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.

Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.

Soma-se ao disposto retromencionado as determinações constantes na Resolução CFM nº 1.605/2000:

Art. 1º - O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica.

Art. 2º - Nos casos do art. 269 do Código Penal, onde a comunicação de doença é compulsória, o dever do médico restringe-se exclusivamente a comunicar tal fato à autoridade competente, sendo proibida a remessa do prontuário médico do paciente.

Art. 3º - Na investigação da hipótese de cometimento de crime o médico está impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo criminal.

Art. 4º - Se na instrução de processo criminal for requisitada, por autoridade judiciária competente, a apresentação do conteúdo do prontuário ou da ficha médica, o médico disponibilizará os documentos ao perito nomeado pelo juiz, para que neles seja realizada perícia restrita aos fatos em questionamento.

A análise das normas do Conselho Federal de Medicina, tanto do Código de Ética Médica quanto da Resolução CFM nº 1605/2000, permitem o reconhecimento de três situações que autorizam/obrigam o médico a revelar informações que teve conhecimento em razão de sua profissão. Sinteticamente, são elas:

a) Revelação por motivo justo. Tratam-se dos casos nos quais a mantença do sigilo ofende os princípios da não-maleficência ou da beneficência. a.1.) A violação do princípio da não-maleficência ocorreria em situações na qual a continuidade do segredo importaria em risco intolerável para os interesses essenciais da própria paciente ou de outrem, o que se dá, p. e., em situações nas quais um paciente psiquiátrico relata uma crível ameaça à vida de terceiro; a.2.) Uma violação do princípio da beneficência ocorreria naqueles casos em que a continuação do sigilo, apesar de não colocar em risco interesses do paciente ou de outra pessoa, impediria a fruição de uma situação da qual acarretaria considerável incremento da qualidade de vida do paciente, sem, por outro lado, qualquer outro inconveniente. Trata-se, este caso, de situação na qual a revelação do sigilo é absolutamente desprovida de qualquer caráter gravoso e da qual as únicas consequências seriam benéficas ao paciente.

b) Revelação por consentimento escrito do paciente. O sigilo poderá ser dispensado por consentimento informado e expresso do paciente constante em documento escrito que explicite os limites de divulgação da condição sigilosa.

c) Revelação por decorrência de dever legal. Refere-se às situações nas quais a legislação brasileira excepciona o sigilo do profissional sanitário estabelecendo a obrigação de informar a autoridade competente de fatos considerados de interesse público.

Levando em consideração os fatos noticiados e confiando na correção do relato jornalístico, pode-se, de pronto, reconhecer que no caso em pauta, a divulgação do aborto praticado pela paciente não se enquadra em nenhumas das duas primeiras hipóteses de exceção ao sigilo profissional do médico. 

A revelação não ocorreu acobertada por justo motivo, pois o crime de aborto, já praticado, exauriu a potencialidade lesiva do fato, não restando ao médico a justificativa alicerçada no princípio da não-maleficência. Tampouco enquadra-se em situação autorizada pelo princípio da beneficência, porquanto, na medida que é incapaz de evitar o crime já realizado, somente expôs a paciente a severas consequências jurídicas na seara penal. Dito doutra forma, a divulgação do segredo somente causou transtornos à paciente, sendo incapaz de remediar qualquer mal ou evitar qualquer conduta criminosa. Ressalte-se que é cristalino que não há de se falar em consentimento escrito da paciente.

Resta necessário, portanto, verificar se a conduta do médico que notifica o aborto praticado pela paciente encontra-se autorizada por imposição de dever legal que lhe obrigue a informar o segredo. 

Nos termos do ordenamento jurídico brasileiro, existem algumas poucas situações nas quais subsiste o dever médico de notificar fatos que teve conhecimento em decorrência da relação profissional com seu paciente, relativizando o segredo do profissional sanitário. Sem a pretensão de esgotar todas as possibilidades, destaca-se três situações mais usuais nas quais se reconhece o dever médico de informar as autoridades competentes sobre fatos que teve ciência no exercício de sua profissão:

a)  Denúncia de doença cuja notificação é compulsória (art. 269,Código Penal). 

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

b) Notificação compulsória de casos que envolvam suspeita ou confirmação de maus-tratos de criança ou adolescente (art. 245 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

c) Comunicação compulsória de crime de ação penal pública (art. 66 da Lei de Contravenções Penais).

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação;

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:

Pena – multa, de trezentos mil réis a três contos de réis.

De imediato, reconhece-se que o caso em pauta não se enquadra em nenhuma das duas primeiras hipóteses que impõem o dever legal de informação. Por evidente, o aborto não constitui-se doença cuja notificação é compulsória; também não se trata de caso envolvendo maus-tratos de crianças e adolescentes, uma vez que o feto não se enquadra nenhuma destas qualificações. Resta verificar a terceira hipótese.

A Lei de Contravenções Penais impõe aos funcionários públicos (art. 327, Código Penal) e aos profissionais sanitários o dever legal de comunicar a autoridade competente a ocorrência de qualquer crime de ação penal pública incondicionada. 

Nota-se que no Direito Penal brasileiro, os crimes de ação pena pública incondicionada são aqueles nos quais a legitimidade para a propositura da denúncia é do Ministério Público, que independe de qualquer manifestação de concordância do ofendido ou de seu representante legal para tanto. Destaca-se a redação do art. 100 do Código Penal:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça

§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo

§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

O Código Penal estabelece que os crimes de ação penal pública incondicionada constituem-se em regra no conjunto dos delitos previstos na legislação brasileira. Isso importa em reconhecer que, somente quando expressamente previsto, um delito poderá ser compreendido como de ação penal pública condicionada à representação ou como de ação penal privada. 

Assim conhecendo a regra, pode-se afirmar que o delito de aborto, em qualquer uma das modalidades previstas (arts. 124, 125 e 126 do Código Penal), é crime de ação penal pública incondicionada. Essa informação, por si só, não responde a pergunta se o médico tinha o dever legal de notificar a autoridade policial da realização de aborto por sua paciente. 

É de capital importância para a resolução do problema a observação que, ainda que tanto o funcionário público (art. 327, CP) quanto o profissional sanitário tenham o dever de notificar a ocorrência de crime de ação penal pública incondicionada do qual tenham conhecimento em razão do exercício de suas tarefas,  este dever recai sobre um e outro de forma diferenciada.

O funcionário público possui o dever legal de comunicar a prática de fato definido como crime de ação penal pública incondicionada, seja qual for a situação. Por outro lado, o médico somente será obrigado a informar a prática de crime do qual teve ciência no exercício de sua profissão, se e somente se, a revelação do sigilo médico não exponha o paciente a procedimento criminal. E se o médico, além de profissional sanitário, for também funcionário público? Nesta hipótese, que acontece, p. e., em situações nas quais o médico atende pelo SUS, prevalece a qualidade de profissional sanitário, porquanto a regra do art. 66. II da Lei de Contravenções Penais faz-se cláusula de exceção da norma disposta no art. 66, I, do mesmo diploma legal.

Como a notificação do aborto expõe a paciente a procedimento criminal, entre o interesse público de conhecer a prática do crime e o sigilo médico, prevalecerá este em detrimento daquele.

Sendo assim, considerando como completas, precisas e verdadeiras todas as informações noticiadas sobre o fato, o médico que notificou o aborto praticou o delito previsto no art. 154 do Código Penal, pois não estava autorizado a violar o sigilo médico, isso porque sua ação não se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionantes do segredo profissional.

A RESPOSTA

O médico está impedido pelas imposições éticas e legais decorrentes do sigilo profissional de informar a prática de crime - mesmo os de ação pública incondicionada - quando a revelação do segredo expor seu paciente a procedimento criminal. No caso em pauta, portanto, o médico não poderia ter violado a confiança da paciente. Tal comportamento não só ofende as normas éticas que pautam o exercício da medicina mas, também, constitui-se em ilícito penal, a saber,o delito previsto no art. 154 do Código Penal ("Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa").

As bobagens que nos contam: A suposta legalidade do "aborto masculino".

Como afirmado em postagem anterior (aqui), a declaração do Presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, reascendeu o debate sobre a legalização do aborto no Brasil. Este é o ponto positivo da declaração. Neste ambiente político que dá mais importância para questiúnculas e perfumarias, é revigorante para a própria democracia que a população se preocupe com questões tão cruciais como aquelas que se apresentam nas discussões sobre o aborto como o início da proteção jurídica da vida e o próprio valor da existência do ser humano. Por outro lado, o ponto negativo reside na proliferação de falácias e falsas informações que contaminam o debate e o arrastam para o lodaçal do nonsense.

Isso é o que se dá com a postagem replicada acima. Tenta-se fazer uma defesa do "aborto feminino" através de uma comparação com, o assim designado, "aborto masculino", dando a acreditar que se o homem tem o "direito de abandonar o filho", então a gestante deveria ter o direito de interromper a gestação. A imagem se propagou nas redes sociais como uma peça publicitária pela legalização do aborto, sendo compartilhada por milhares de pessoas em pouquíssimo tempo, fazendo crer que um número considerável de pessoas julga como corretas as proposições em defesa do aborto tal qual apresentadas na imagem. O que pretende-se neste texto é demonstrar que, apesar da força retórica desta imagem que foi compartilhada por uma legião de usuários das redes sociais, suas proposições não resistem a uma análise mais rigorosa. Vejamos as falácias que permeiam tal imagem e suas congêneres.

O termo "aborto masculino" foi identificado pela primeira vez no ensaio "The male abortion: the putative father's right to terminate his interests in and obligations to the unborn child", escrito por Melaine G. McCulley no periódico The Journal of Law and Policy, volume VII, n. 1 de 1998 (FONTE). No sentido original, o texto advoga que, existindo o direito feminino de abortar, por qualquer razão, até o terceiro mês de gestação - como é o caso nos Estados Unidos da América - deveria ser reconhecido uma suposta prerrogativa masculina para que ao homem fosse possível solicitar a isenção de qualquer obrigação para com o gestado e, posteriormente, ao filho nascido. Tal direito masculino de isenção das obrigações parentais seria uma decorrência do direito feminino de negar-se a maternidade como seria garantido pela legalização ampla do aborto. A ensaísta sustenta que se a mulher possui o direito de negar-se a maternidade pelo aborto, os homens deveriam possuir o mesmo direito, desde que o peticionasse neste sentido até o limite do terceiro mês de gravidez.

No Brasil, o termo "aborto masculino" foi apropriado pela militância pró-escolha que defende o aborto como um direito da gestante, sendo utilizado como forma de denunciar uma suposta conivência de uma sociedade patriarcal e machista com os milhões de casos de "pais" que abandonam seus filhos, negando-lhes os fundamentais direitos decorrentes da filiação e, em especial, o suporte afetivo, moral, intelectual e material devido pelos ascendentes aos seus descendentes. Através da comparação do "aborto masculino" com o "aborto feminino", alguns pretendem denunciar uma suposta hipocrisia de uma sociedade tolerante com o abandono praticado pelo homem e, especialmente, raivosa com a possibilidade de legalização do aborto como direito da mulher. Vejamos se esta linha de argumentação possui algum alicerce nos fatos ou coerência qualquer.

Preliminarmente cumpre destacar que é impossível fechar os olhos para um fato notório: No Brasil, a prática do abandono afetivo, moral, intelectual e material apresenta-se com vergonhosa recorrência. São 5,5 milhões de crianças brasileiras que não possuem o nome do pai em seu registro civil (FONTE). Tal cifra de proporções pantagruélicas constitui-se numa calamitosa situação que ofende um dos mais básicos direitos da personalidade que é o de conhecer sua filiação. Por isso, é absolutamente necessário chamar a atenção da sociedade para um problema que aflige uma miríade de milhões de crianças abandonadas à própria sorte por seus próprios pais. Mas vejamos outra imagem:

Por um lado é correto e premente denunciar o abandono que aflige milhões de crianças brasileiras, no que se reconhece a correção da primeira proposição. Por outro, destaca-se a incorreção da segunda que afirma que "o aborto masculino já foi legalizado faz muito tempo". Este chamado "aborto masculino" - entendido como o abandono do filho - não foi legalizado. Trata-se de um comportamento juridicamente reprovado pelo Direito brasileiro, conduta que, em muitos casos, poderá ser suficiente para tipificação da prática como criminosa. Demonstraremos.

Inicialmente, o ordenamento  jurídico pátrio reconhece o direito à filiação como um direito fundamental decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Tal direito é expressamente garantido no texto constitucional:

Constituição Federal: Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Para dar eficácia a tal direito fundamental, a legislação infraconstitucional reitera o referido direito essencial e estabelece instrumentos jurídicos para combater as conduta inseridas no contexto do chamado "aborto masculino". Para evidenciar esta afirmação, destacam-se os dispostos presentes no art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 1609 do Código Civil.

Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Código Civil: Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro de nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório.

III– por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o Juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objetivo único e principal do ato que o contém.

Para demonstrar que estas normas jurídicas não constituem-se em letra morta no Direito brasileiro, ressalta-se a súmula n. 301 do STJ, com a seguinte redação: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade". Neste sentido, apresenta-se julgado do STJ:

CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA. I- A recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, marcado pelo juízo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro anos, aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do autor impúbere, gera a presunção de veracidade das alegações postas na exordial. II- Desconsiderando o v. acórdão recorrido tais circunstâncias, discrepou da jurisprudência remansosa deste Superior Tribunal. III - Recurso especial conhecido e provido. (STJ RESP141689 – DJ 07/08/00, Recurso Especial 1997/0052010-2)

Além disso, cumpre destacar que a recusa de pagamento do devedor de alimentos judicialmente fixados importa no único caso de prisão civil admitida no ordenamento jurídico brasileiro (art. 5º, LXVII, CF/88). O que deixa patente o grau de reprovabilidade jurídica reservado àquele que pratica o chamado "aborto masculino".

Conforme demonstrado, resta evidente que o Direito brasileiro não é conivente com a conduta reprovabilíssima daquele que se nega a reconhecer os próprios filhos, determinando, inclusive, que em caso de injustificável negativa em colaborar com a investigação de paternidade, deve-se impor a presunção de veracidade da alegação de paternidade em favor da criança. Noutras palavras, o chamado "aborto masculino" não é um direito exercido extrajuridicamente pelos homens brasileiros, tampouco é comportamento aceito ou tolerado, apresentado-se no mundo jurídico como conduta reprovável sobre a qual recai um conjunto de eficazes mecanismos jurídicos hábeis para a correção ou mitigação da situação de abandono paterno.

O chamado "aborto masculino" não somente é reprovado nas esferas do Direito Constitucional e do Direito Civil. Cumpre salientar que a conduta do pai que abandona seu próprio filho, negligenciando os deveres elementares decorrentes do estado de filiação, em muitos casos, se consubstancia em delito, sendo, também, reprovado penalmente.

É o caso do "abandono material" que está penalmente tipificado no art. 244 do Código Penal:

Código Penal: Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Ressalte-se que aquele que abandona materialmente o próprio filho (menor de 18 anos ou inapto ao trabalho) merece, inclusive, uma pena superior àquela que é reservada à conduta de aborto praticado pela própria gestante.

Código Penal: Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Como fica incontroverso pela análise dos dispositivos legais retromencionados, o "aborto masculino" não somente é reprovado criminalmente, como o é com mais severidade do que o "aborto feminino". O chamado "aborto masculino" - enquanto conduta de abandonar os filhos - pode constituir-se em omissão merecedora de pena de detenção de 1 a 4 anos e multa; o chamado "aborto feminino" - compreendido como a conduta de praticar aborto em si ou permitir que outro lhe pratique - merece pena de detenção de 1 a 3 anos. Fica portanto demonstrado que a sociedade brasileira não fechou os olhos para o problema do "aborto masculino". Também é patente que não é conivente com a negligência dos deveres parentais, como quer dar a entender as falaciosas postagens retromencionadas.

O absurdo das postagens que apresentam a equivocada ideia de uma sociedade que supostamente tolera o "aborto masculino" e reprova o "aborto feminino" não resiste a uma análise mais detida e o nonsense de tais proposições resta ainda mais evidente. Vejamos:

As postagens destacadas neste texto trazem uma mensagem implícita: afirmam a hipocrisia de uma sociedade que tolera o aborto masculino, mas reprova o aborto feminino. Depois de demonstrada a incorreção da proposição que afirma que o "aborto masculino" é tolerado, cumpre a pergunta: o que, então, propõem os autores de tais mensagens?

A primeira hipótese: O "aborto masculino" deveria ser tratado com a mesma severidade que o "aborto feminino". Se esta é a mensagem que os autores pretendem transmitir, a relação entre as proposições resta completamente desprovida de sentido. Como demonstrado anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro reprova categoricamente a negligência dos pais para com os filhos, reservando, inclusive, para os casos de abandono material, uma pena mais gravosa do que aquela prevista para o auto-aborto ou consentimento para o aborto. Estariam os autores da postagem defendendo que a pena para o abandono material deveria ser suavizada?

A segunda hipótese: O "aborto feminino" deveria ser tratado como a mesma severidade que o "aborto masculino". Se esta é a mensagem que os autores pretendem transmitir, resta ainda maior o nonsense. Eles partiriam da equivocada proposição que o "aborto masculino" estaria legalizado para sustentar que, por imperativo de igualdade, o "aborto feminino" também deveria ser elevado à condição de direito da gestante. Como demonstrado, o "aborto masculino", não somente, é reprovado pelo ordenamento jurídico brasileiro, como o é com mais severidade que o "aborto feminino". Fica a pergunta: Se o aborto feminino deveria ser tratado com a mesma severidade que o aborto masculino, estes autores estariam advogando que a pena do crime de aborto praticado pela gestante (art. 124, CP) seja elevada ao mesmo patamar do crime de abandono material (art. 244, CP)? Ou seja, desejam que a pena do aborto seja ainda mais severa como ocorre em situações de abandono material?

Ademais, cumpre salientar que no Brasil não existem grupos ou organizações que possam ser levados a sério e que, em suas pautas de reivindicações, professem o absurdo de uma legalização do abandono material como prerrogativa masculina. Tampouco observa-se movimentação minimamente relevante em defesa do direito do "aborto masculino". Qualquer movimentação ou discurso neste sentido seria, por amplo consenso, taxado de desatino. Pelo contrário, pode-se dizer que existe uma ampla concordância social sobre a elevada reprovação moral que deve recair sobre o comportamento omissivo de um pai quando negligente em suas obrigações mais fundamentais. 

Por certo, alguns poderiam objetar dizendo que os casos de "aborto feminino" seriam mais punidos que os de "abandono material",. Tal objeção, entretanto, estaria irremediavelmente divorciada dos fatos. Os processos fundados em situações de abandono material são muito mais recorrentes dos que os de aborto praticado ou consentido pela gestante. Considerando o universo de ações penais, as punições decorrentes de condenação por aborto praticado por gestante ou por ela consentido são estatisticamente raras. 

Outros poderão dizer que a criminalização do aborto no Brasil provoca, todos anos, um genocídio de gestantes. É isso que querem fazer crer aqueles que dizem que faleceriam mais de 200 mil mulheres em razão de abortos clandestinos, uma outra mentira que já foi refutada em artigo anterior (veja aqui).

O fato é que estas postagens que comparam o chamado "aborto masculino" com o "aborto feminino" são fundadas em falsas premissas e completamente desprovidas de sentido quando analisadas as relações entre suas proposições.

Em suma, que venha o debate, mas que venha isento de mentiras e falácias como estas.

Quantas gestantes morrem em decorrência de abortos clandestinos no Brasil?

Após o recente pronunciamento do presidente da câmara Eduardo Cunha que afirmou categoricamente que obstaria qualquer projeto pela legalização do aborto, reacendeu-se o fogo em torno do debate sobre a legalização do aborto. Por evidente, acredito que uma questão ética tão crucial como é a legalização do aborto merece mais espaço no debate público. Por outro lado, o que é particularmente frustrante é identificar que este debate esta viciado pelo recorrente uso de informações, como é dos comentários de Rita Frau sobre o caso.

Segundo o Estadão: "Rita Frau, integrante do grupo de mulheres Pão e Rosas e membro da Executiva Nacional do Movimento Mulheres em Luta, também comentou a declaração do deputado em redes sociais. Ela disse: “A declaração dele é simplesmente o aval para que sigam morrendo milhares de mulheres por abortos clandestinos todos os anos. No Brasil ocorre 1 milhão de abortos e mais de 200 mil mulheres morrem todos os anos. O que ele está dizendo, é que o Estado manterá a criminalização do aborto e as mulheres continuarão realizando o procedimento das maneiras mais precárias, anti-higiênicas, e seguirão morrendo.”

Sendo verdadeira a proposição de Rita Frau de que morreriam, anualmente, 200 mil mulheres decorrentes de complicações relacionadas com a prática de abortos clandestinos, teríamos um verdadeiro holocausto do gênero feminino. Aliás, este número de óbitos vem, de a muito, sendo lançado como inconteste e já serviu de fundamento para que o Brasil fosse censurado pela ONU em 2012. Superado o assombro inicial, resta a pergunta: Sobre quais dados este número foi obtido? 

Para verificar a correção ou incorreção deste número de 200 mil óbitos femininos decorrentes de abortos clandestinos, verificamos as taxas de mortalidade do IBGE e dados públicos disponibilizados pelo DataSUS. Depois da análise destas variáveis, não resta dúvida que esta cifra de 200 mil óbitos femininos decorrentes de processos abortivos clandestinos é completamente desprovida de fundamentos e absolutamente divorciada dos fatos. Vejamos as razões para afirmar que o mito dos 200 mil óbitos femininos decorrentes de complicações relacionadas com práticas abortivas não se sustenta.

Inicialmente e analisando dados do IBGE, buscamos os números de óbitos femininos classificados como mortes violentas. A surpresa é imediata ao constatar que o número total de falecimentos ocorridos no período de 1998 a 2008 foi de 187.767 mortes violentas de mulheres. Uma média portanto de 18.776 mulheres ano. Não resta dúvida que tal cifra é absolutamente incongruente com aquele número astronômico de 200 mil óbitos propagados por alguns, mais do que dez vezes a média anual de mortes violentas de mulheres.

Será então que a titânica cifra estaria inserida entre os números relativos às mortes naturais? No mesmo decênio, faleceram 4.382.207 mulheres, sendo que destas 3.821.866 são referentes a pessoas maiores de 40 anos (em regra fora da idade reprodutiva) e 252.934 referentes a menores de 5 anos idade. Totaliza-se assim 4.074.800 óbitos de mulheres que, muito provavelmente, devem-se a outros fatores diversos da complicação com aborto. Isso quer dizer que, excluindo aquelas, restam 307.407 óbitos naturais de mulheres em um período de 10 anos (30,740 óbitos femininos por ano em média), notando que esse número é referente ao total de mulheres maiores de 5 anos e menores de 40.

Considerando que o 30.740 como a média anual de óbitos naturais femininos nesta parcela da população (de 5 a 40 anos de idade), resta impossível que 200.000 mulheres morram devido a complicações decorrentes de aborto ano, pois este número é superior é seis vezes superior ao número de óbitos naturais que anualmente acometem as mulheres em idade reprodutiva.

A incorreção deste número é tamanha que podemos estabelecer algumas comparações para evidenciar o absurdo. Dizer que morrem 200 mil mulheres em decorrência de abortos clandestinos por ano é tão divorciado da realidade que ignora que tal montante é seis vezes superior à média anual de óbitos naturais de mulheres com idade entre 5 e 40 anos. E mesmo se considerarmos que 200.000 mulheres morreram em decorrência de complicações com o aborto não em 1 (um) mas em 10 (dez) anos, seria o mesmo que dizer que de cada 100 óbitos de mulheres entre 5 e 40 anos, 65,06% seria decorrentes de complicações com aborto.

Demonstrado que o número de 200 mil óbitos de mulheres em decorrência de complicações relacionadas ao aborto clandestino é completamente inverídico e desprovido de substância, vejamos dados oficiais do SUS sobre a questão: Segundo o DataSUS, o número de óbitos de mulheres relacionados com complicações decorrentes de aborto (todos os tipos de aborto incluindo espontâneos e não esclarecidos) ocorridos no ano de 2004 foi de 156 falecimentos.

As mortes por falhas de tentativa de aborto provocado, as únicas realmente registradas como tais nos dados do DataSUS, foram, respectivamente nos anos de 2002, 2003 e 2004, em número de 6, 7 e 11 mortes.

Em 2014, o DataSUS indica que o número total de mulheres que faleceram em decorrência de problemas relacionados com a gestação, parto ou puerpério (incluindo aí todos os casos de aborto) foi de exatos 1.176 óbitos. Número absolutamente distante daqueles absurdos 200 mil casos.

Sendo assim, que venha o debate, mas, por favor, não utilizemos dados fantasiosos e inverídicos.

O violinista e o aborto: A falácia argumentativa de Hélio Schwartsman

O aborto é, possivelmente, um dos temas mais controversos que uma pessoa pode pretender tratar. Muito de seu potencial explosivo e polarizador é decorrente de tratar-se, em suma, de uma discussão sobre o início e o valor da vida humana, temáticas centrais para a Ética e para o Direito. Sobre tal polêmico assunto debruça-se o colunista da Folha de São Paulo Hélio Schwartsman em seu texto "aborto, eleição e violinistas" apresentado, em defesa do aborto, o não menos polêmico argumento do violinista de Thomson. Segue a reprodução de um trecho do texto:

Não é, porém, da inconsistência ideológica dos partidos que eu queria falar hoje, mas sim do aborto.

Uma argumentação provocante em sua defesa é o experimento mental proposto pela filósofa Judith Jarvis Thomson: Uma bela manhã você acorda e constata que foi cirurgicamente ligado a um famoso violinista. É que ele sofre de uma doença fatal dos rins e você é a única pessoa do planeta com tipo sanguíneo compatível com o dele. Por isso, a Sociedade dos Amantes da Música o sequestrou e realizou o procedimento que coloca os seus rins para filtrar o sangue de ambos. A boa notícia é que, após nove meses, o virtuose terá condições de viver por conta própria e vocês serão separados.

O ponto de Thomson é que você não tem nenhuma obrigação moral de manter-se ligado ao violinista e, assim, garantir que ele viva. Fazê-lo é até meritório, um gesto de abnegação, mas de modo algum um dever.

O interessante no argumento da filósofa é que o feto é reconhecido como um ser independente e titular de direitos plenos, como gostam os adversários do aborto. Mas ele mostra que, ainda assim, é possível construir um bom caso em favor da autonomia da mulher.

O que o colunista entende como um sólido argumento, eu, por outro, reconheço como um exemplo de uso falacioso da analogia. O que se pretende, a seguir, não é uma exaustiva repetição de argumentos contrários ao aborto, mas somente a demonstração do embuste argumentativo que é o caso do violinista de Thomson.

 1. Da impropriedade da analogia.

A analogia é um argumento baseado em comparação. Trata-se duma inferência que afirma que um determinado caso particular possui significativas semelhanças com outro caso particular, de modo que o tratamento reservado ao primeiro deve, em razão de relevante semelhança, ser dispensado ao segundo.

Uma condição básica, portanto, para que a analogia seja utilizada de forma adequada, é que os casos particulares, apesar de distintos em alguns aspectos, sejam semelhantes em uma qualidade essencial.

Nesse sentido, a analogia da situação do violinista moribundo e com a do feto gestado é falaciosa. A razão é bastante simples, conforme explicaremos.

Um número considerável de pessoas concordará que não existe obrigação moral de manter-se ligado ao violinista em razão de um elemento essencial do "experimento mental" proposto por Judith J. Thomson: A brutal violência - sequestro e lesões corporais gravíssimas - a que foi submetida a pessoa que foi cirurgicamente vinculada ao músico.

É justamente a concordância com o princípio que nenhuma obrigação jurídica ou moral nascerá para a vítima em decorrência da injusta violência contra ela praticada. É justamente a violência brutal e injusta que se constitui no cerne da questão.

Reconhecendo que é a violência injusta um elemento essencial do caso do violinista, uma comparação mais adequada se daria entre este caso e uma situação de gravidez decorrente da prática de estupro.

Tanto em um como outro caso, seria injusto exigir que vítima seja obrigada a um determinado comportamento (continuar com a gravidez) em decorrência de uma injusta brutalização contra ela praticada (estupro). Ora, aqui está presente uma analogia adequada e o fundamento do aborto sentimental nos termos do art. 128, II do Código Penal.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

[...]

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Vejam, pois, que casos diferentes (violinista e gestação decorrente de estupro), porém essencialmente semelhantes em uma qualidade significativa - ambos são produto de uma injusta violência - são tratados de forma semelhante. Aqui está uma utilização adequada da analogia.

Por certo, muitos daqueles que concordam com o rompimento do vínculo cirúrgico com o violinista e com direito de escolha da gestante em caso de gravidez decorrente de estupro (casos análogos em razão da violência) podem, sem qualquer medo de incorrer em contradição, discordar do direito de abortar um feto quando a gestação é produto de uma conduta negligente da gestante ou ainda quando esta, mesmo com vários métodos anticoncepcionais a sua disposição, prefere o aborto para realização de controle de natalidade.

A utilização do caso do violinista na defesa do direito ao aborto em toda e qualquer situação gestação é tão inapropriado e absurdo como sustentar que, uma vez reconhecido o direito de escolher o aborto em casos de gestação decorrente de estupro, ocorreria a legalização de toda e qualquer hipótese de interrupção da gravidez a critério da gestante. É o mesmo que afirmar que o reconhecimento de uma exceção invalida a regra geral.

Sendo assim, a comparação da situação do violinista com a de todo e qualquer gestado - excepcionado o caso de gestação decorrente de estupro - é uma utilização completamente falaciosa da analogia, propondo um raciocínio baseado num embuste que simula uma identidade inexistente.

2.  Negação do valor da própria gestação

A comparação ofertada por Hélio Schwartsman através do violinista de Thomson, desconsidera o caráter absolutamente ímpar da relação entre uma gestante e o gestado. Segundo Ronald DWORKIN (O domínio da vida, 2003, p. 77):

"Ao ignorar a natureza única da relação entre a mulher grávida e o feto, negligenciar a perspectiva da mãe e comparar sua situação à do proprietário de um imóvel ou à de uma mulher ligada a um violinista, a afirmação de privacidade obscurece, em particular, o especial papel criativo da mulher durante a gravidez. Seu feto não está meramente 'dentro dela' como poderia estar um objeto inanimado, ou alguma coisa viva mas estranha que tivesse sido transplantada para seu corpo. É 'dela, e é dela mais do que qualquer outra pessoa', porque é, acima de tudo, sua criação e sua responsabilidade; está vivo porque ela fez com que se tornasse vivo. Ela já fez um intenso investimento físico e emocional nele, diferente do que qualquer outra pessoa possa ter feito, inclusive o pai; por causa dessas ligações físicas e emocionais, é tão errado dizer que o feto está separado dela quanto dizer que não está. Todos esses aspectos da experiência de uma mulher grávida - tudo que existe de especial, complexo, irônico e trágico sobre a gravidez e o aborto - são negligenciados pela explicação liberal de que a mulher têm direito à soberania sobre as decisões pessoais, ma explicação que se aplicaria com a mesma força ao direito que a mulher tem de escolher suas próprias roupas".

Conclusão

Como afirmado anteriormente, este breve texto não se presta a apresentar um rol exaustivo de argumentos contrários ao aborto, mas tão somente demonstrar o embuste que é o argumento segundo o caso do violinista de Thomson. Trata-se, pois, de uma utilização imprópria da analogia através do qual, falaciosamente, nega-se, inclusive, a qualidade sem par da relação entre gestante e gestado.

Concorda-se com Schwartzman quando se afirma que é possível apresentar bons argumentos em defesa do aborto, aliás, Dworkin, citado acima, apresenta vários deles em sua obra "O domínio da vida". Porém, é impossível concordar que o caso do violinista seja um deles. Não passa de uma falsa, ainda que astuciosa, analogia.