TJRJ: Envolvidos na morte de cinegrafista não responderão mais por homicídio doloso

Por dois votos a um, a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio (TJRJ) desclassificou nesta quarta-feira, dia 18, a acusação de homicídio qualificado contra os dois acusados de terem acendido o rojão que atingiu e provocou a morte do cinegrafista Santiago Ilídio de Andrade, em fevereiro do ano passado. A decisão determinou ainda a soltura de Fábio Raposo Barbosa e Caio Silva de Souza, com a aplicação de medidas cautelares.

Ao julgar o recurso da defesa dos réus, o relator do processo, desembargador Marcus Quaresma Ferraz, mantinha todos os termos da sentença de pronúncia da 1ª instância que decidiu submeter os acusados a julgamento pelo Tribunal do Júri.  No entanto, o relator acabou vencido pelos votos do desembargador Gilmar Augusto Teixeira e da desembargadora Elizabete Alves de Aguiar, que acolheram a tese de não ter ficado comprovada na denúncia do Ministério Público a ocorrência do dolo eventual (quando o agente, mesmo sem querer efetivamente o resultado, assume o risco de produzi-lo). 

Com a desclassificação, o processo sai da competência do 3º Tribunal do Júri e será redistribuído para uma das varas criminais comuns da Comarca da Capital. O promotor que receber o caso terá que oferecer uma nova denúncia, dando uma outra classificação à conduta dos dois acusados, que poderá ser, entre outras, a de homicídio culposo.  A decisão da 8ª Câmara Criminal não significa a absolvição dos acusados. 

Em agosto do ano passado, Fábio e Caio haviam sido pronunciados para serem submetidos a júri popular. Os dois respondiam por homicídio triplamente qualificado – motivo torpe, com uso de explosivo e mediante recurso que tornou impossível a defesa da vítima.

Os dois réus envolvidos na morte do repórter cinematográfico Santiago Andrade – Fábio Raposo Barbosa e Caio Silva de Souza, terão que cumprir medidas cautelares, de acordo com decisão da 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ).

Entre as medidas cautelares, ficou determinado o comparecimento periódico ao juízo; proibição de acesso ou frequência a reuniões, manifestações, grupos constituídos ou não, bem como locais de aglomeração de pessoas de cunho político ou ideológico; proibição de manter contato com qualquer integrante do denominado "black blocs"; proibição de ausentar-se da comarca da capital; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, principalmente nos fins de semana e monitoramento eletrônico.

FONTE: Assessoria de imprensa do TJRJ

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Jovem morre depois de ingerir 30 doses de vodka em festa open bar. Existe responsabilidade penal dos organizadores do evento?

O CASO:

Um lamentável acontecimento teve tempo neste sábado (28/02/2015) e lugar na cidade de Bauru (São Paulo). Durante a realização da festa open bar "Inter Reps" verificou-se que vários participantes ingeriram quantidades pantagruélicas de bebidas alcoólicas, tanto que seis pessoas teriam sido internadas em decorrência de coma alcoólico. Dentre os internados, um jovem de 23 anos faleceu em decorrência de severa intoxicação etílica e pelo menos outros três continuam internados em estado grave. 

Segundo informações noticiadas para mídia, o falecido teria ingerido mais de 25 (vinte e cinco) a 30 (trinta) doses de vodka em pouquíssimo tempo. A rápida ingestão desta quantidade maciça de bebida etílica teria acontecido durante uma competição para determinar quem seria capaz de tomar mais doses de vodka no menor espaço de tempo possível. 

No domingo (01/03/2015), a Polícia Civil realizou a prisão de dois organizadores da referida festa. Eles foram acusados pela prática de homicídio com dolo eventual (FONTE).

A PERGUNTA:

De pronto reconhecendo a tragédia que é o falecimento, especialmente para a família, dirige-se o rumo do texto para a análise jurídica dos acontecimentos: A pergunta é, fundamentalmente, a seguinte: Os organizadores da festa open bar podem ser penalmente responsabilizados pelo ocorrido?

A FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA:

1. A relevância da omissão

O crime de homicídio (art. 121 do Código Penal) é um crime comissivo que, excepcionalmente, permite sua realização de forma comissiva por omissão, ou seja, enquanto crime omissivo impuro (ou impróprio). 

Na forma comissiva, exige-se que o(s) autor(es) pratiquem um comportamento hábil para a realização do verbo típico ("matar"), restando consumado quando da ação praticada decorra uma relação de causalidade que vincule a conduta a um resultado fatal. Nos crimes comissivos, portanto, viola-se um mandamento normativo que impõe um dever de abster de qualquer comportamento que uma vez realizado lesa ou coloca em perigo o bem jurídico tutelado. É de se reconhecer que os fatos, tais quais apresentados, não se enquadram na descrição de um homicídio na modalidade comissiva. Resta verificar sobre a possibilidade de um crime omissivo impuro.

Na modalidade comissiva por omissão, hipótese de crime omissivo impuro, o(s) autor(es), a reprovação penal não decorre da violação de uma norma proibitiva, mas sim do não cumprimento do dever de garante. O art. 13, §2º do Código Penal estabelece os critérios normativos para a determinação da relevância da omissão:

Art. 13. [...]

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tinha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Para que a omissão seja penalmente relevante é necessário identificar dois elementos essenciais. A possibilidade fática de evitação do resultado e reconhecimento do dever de evitá-lo que decorre da posição de garante. Por certo, a evitação do resultado fatal era possível, bastando, por exemplo, que os organizadores oferecessem aos participantes serviços emergenciais de primeiros-socorros.

O dever de garante também encontra-se presente, uma vez que a realização de eventos do gênero impõe aos organizadores o dever de zelar pela vida, saúde e segurança dos participantes conforme preceitua o  art. 14, §1º, II do Código de Defesa do Consumidor. 

É evidente que a obrigação de evitar o resultado não é absoluta, ainda que no Direito do Consumidor seja objetiva, independente, portanto, de dolo e culpa do fornecedor. No caso, a omissão é identificada quando o organizador falha em garantir o padrão mínimo de segurança que é exigido na realização de um evento. Neste sentido:

O Código não estabelece um sistema de segurança absoluta para os produtos e serviços. O que se quer é uma segurança dentro dos padrões da expectativa legítima dos consumidores. E esta não é aquela do consumidor-vítima. O padrão não é estabelecido tendo por base a concepção individual do consumidor, mas, muito ao contrário, a concepção coletiva da sociedade de consumo. (CAVALIERI apud BENJAMIN, Manual de Direito do Consumidor, 2012, p. 521)

Não se trata, pois, de estabelecer um dever absoluto de evitação, mas de firmar a responsabilidade do organizador do evento pela concretização de um aparato de segurança razoável e relativamente eficaz para garantir a segurança dos participantes do evento. 

Disso não decorre que os organizadores devem policiar quantas doses os consumidores podem ou não ingerir. Trata-se de afirmar a obrigação de levar em conta a possibilidade de consumo excessivo e de estar preparado para evitar ou minimizar, através de medidas razoáveis de segurança, os riscos decorrentes da intoxicação alcoólica.

Alguns, noutro sentido, poderiam argumentar que a responsabilidade objetiva dos organizadores deveria ser afastada por verificação de causa de exceção disposta no art. 14, §3º do Código de Defesa do Consumidor: "O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: [...] II - culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Tal objeção, entretanto, não se sustenta. Mesmo afirmada a responsabilidade pessoal do consumidor que se entrega à ingestão abusiva de bebida etílica, é importante destacar que era razoável exigir dos organizadores o oferecimento de um aparato de segurança que levasse em conta a possibilidade deste abuso etílico, especialmente, em uma festa open bar. Dito doutra maneira, ainda que alguma culpa possa ser depositada na pessoa que abusou de substância etílica, subsiste a responsabilidade dos organizadores, enquanto tinham a dever de levar este risco em conta e oferecer aos participantes um serviço que, pelo menos, minimizasse os riscos de intoxicação por abuso de substância alcoólica. Por decorrência deste entendimento, ainda que exista culpa do consumidor, ela não é exclusiva e não afasta a responsabilidade dos organizadores que são negligentes em oferecer segurança que garanta um padrão razoável de minimização de riscos.

Mas as considerações anteriores, que afirmam a existência da evitabilidade do resultado e o dever de garante dos organizadores do evento não são suficientes para afirmar a imputação de homicídio. É indispensável que exista um nexo de causalidade entre a ausência de um sistema de segurança e a ocorrência do resultado fatal, de forma que seja possível afirmar, com um grau razoável de certeza, que se os organizadores cumprissem seu dever, provavelmente o risco do resultado fatal seria minimizado e a morte possivelmente evitada. 

IMPORTANTE destacar que não existem informações precisas sobre o assunto no texto, não estando claro se os organizadores tomaram alguma precaução (p.e., oferecimento de primeiros-socorros ou atendimento médico in loco) ou se as precauções eram suficientes para cumprir o dever objetivo de cuidado. Caso tenham tomado as precauções necessárias e suficientes, não existe responsabilidade penal, ocorrendo lamentável acidente do qual não decorre a identificação de comportamento criminoso. Por outro lado, se não existia uma rede de segurança ou, se existente, era insuficiente, ainda é possível trabalhar a hipótese de responsabilidade penal dos organizadores.

2. O dolo eventual

Mesmo trabalhando a hipótese de que existe uma omissão penalmente relevante que consubstancie os elementos típicos da descrição do delito de homicídio praticado de forma comissa por omissão, mister é verificar a tipicidade subjetiva da conduta. 

Se por um lado o Direito do Consumidor permite a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pelos danos decorrentes da prestação ao consumidor, o Direito Penal pauta-se pelo princípio da culpabilidade, demandando que a conduta penalmente relevante seja praticada mediante dolo ou culpa (Responsabilidade Subjetiva).

Uma breve digressão sobre dolo e culpa faz-se necessária.

Os crimes dolosos, nos termos da lei, podem, por sua vez, serem divididos como praticados mediante dolo direto (quando o agente quis o resultado) ou eventual (quando assumiu o risco de produzi-lo). O dolo direto pressupõe um elemento cognitivo e outro volitivo. O elemento cognitivo depende da representação mental da conduta a ser praticada, no qual ele escolhe os meios necessários para a realização de um resultado, bem como as consequências diretas e indiretas decorrentes de tal comportamento. O elemento volitivo demanda que o autor, deseje a prática de tal comportamento na persecução do resultado almejado, aceitando os danos colaterais necessários que se façam decorrência dos meios escolhidos. O dolo eventual, por outro lado, difere-se do dolo direto, pelo fato de que o agente, ainda que antecipe mentalmente que de sua conduta seja possível ou provável a produção de um resultado especialmente reprovável, ele, ainda que ciente de tal possibilidade, não repudia a realização de tal comportamento, pelo contrário, assume o risco de produzi-lo. Digno de destaque é que a mera verificação que o resultado era previsível ao agente que deu causa através de seu comportamento, não é suficiente para a consolidação do dolo eventual. 

A modalidade culposa, por sua vez, é determinada como uma infração de dever de cuidado, na qual o agente atuando de forma imprudente, negligente ou imperita, atua com tal leviana desconsideração com as regras de cuidado que tal infração justifica e fundamenta a sua punição na modalidade culposa. Os crimes culposos são, usualmente, classificados em crimes com culpa consciente e culpa inconsciente. O primeiro caso ocorre quando o agente, mesmo intelectualmente ciente dos perigos que podem decorrer de sua conduta descuidada, continua a praticá-la, esperando, entretanto, que a providência ou sua habilidade sejam suficientes para evitar qualquer resultado indesejado. No segundo caso, a culpa inconsciente pressupõe que o agente que atua desconsiderando a regras de cuidado o faça sem, no entanto, prever os eventuais resultados lesivos que podem dela decorrer, mesmo quando juridicamente tal previsão lhe é exigível.

Superada as preliminares terminológicas, pode-se agora atacar um problema deveras recorrente. Qual o limite entre o dolo eventual e a culpa consciente? Tanto num, quanto noutro caso, o agente previa, desde antes da realização de seu comportamento, que de sua atuação era mais ou menos provável a derivação de um resultado especialmente reprovável. Ora, no caso do dolo eventual, é necessário demonstrar que o agente, apesar de tal previsão, era completamente indiferente ao resultado provável, de forma que desde tal absoluta desconsideração com os valores jurídicos tutelados pelo Direito Penal, assume os riscos de produzi-lo de forma tão reprovável que tal indiferença é, com justiça, equiparável ao dolo direto. Por outro lado, na culpa consciente, o agente, infringindo o dever de cuidado e prevendo as possíveis consequências de sua ação imprudente, negligente ou imperita, espera, sinceramente, que qualquer sinistro dela decorrente não ocorra, seja por superconfiança em suas habilidades, seja por injustificável crença na Providência.

Supondo que os organizadores foram omissos na implantação de um plano de segurança que estabelecesse uma proteção razoável dos participantes do evento, é mais razoável supor a ocorrência de um homicídio culposo do que a de outro praticado com dolo eventual. Parece exagerada a suposição de que, ocorrendo a negligência dos organizadores, eles teriam aceitado com indiferença patológica a ocorrência de um resultado morte.

Confiando na correção da narrativa ofertada pelos meios noticiosos, o caso parece ser mais congruente com a hipótese de negligência criminosa, na qual os organizadores não observaram as regras elementares de cuidado para a realização do evento, equivocadamente confiantes que na injustificável crença que de sua negligência não decorria maiores problemas.

É claro que este entendimento é mais baseado em suposições e informado no senso comum do que noutras coisas. É importante ressaltar que estas suposições são baseadas em um relato parcial e conciso obtido em veículos jornalísticos e que a autoridade policial, trabalhando a hipótese de homicídio com dolo eventual, pode ter em mãos elementos de convicção que justifiquem a escolha por esta tese. Mas, novamente, unicamente com base nos fatos narrados, a tese de homicídio com dolo eventual parece ser deveras inadequada.

RESPOSTA:

Mesmo reconhecendo a responsabilidade pessoal daquela pessoa que voluntariamente ingere quantidades maciças de bebidas alcoólicas, subsiste, para os organizadores do evento, o dever jurídico de oferecer uma rede de segurança que antecipe e minimize os riscos decorrentes do abuso etílico, ainda mais em uma festa open bar, nas quais é previsível que ocorram casos de intoxicação por abuso de substância alcoólica.

Se no curso da investigação ficar demonstrada a negligência dos organizadores e o nexo de causalidade entre a omissão e não evitação do resultado; neste caso é possível a afirmação da responsabilidade penal dos organizadores. 

Salienta-se, novamente, que baseado somente nos fatos narrados, a hipótese de homicídio com dolo eventual parece ser exagerada, prevalecendo como resposta mais provável, a imputação de homicídio culposo.

TJRS: Acidente de trânsito fundamenta denúncia por homicídio com dolo eventual

A Juíza de Direito Liniane Maria Mog da Silva, da Vara Criminal da Comarca de Torres, aceitou ontem (5/11) denúncia oferecida pelo Ministério Público contra condutor acusado de dirigir embriagado e causar o acidente que resultou na morte de Iterfânia de Arede Martins e deixou ferida outra pessoa, em setembro deste ano. Alysson Kunzler Cardoso foi denunciado por homicídio qualificado e por tentativa de homicídio. 

Caso

O acidente ocorreu na Estrada do Mar (RS-389), em Torres, na madrugada de 7 de setembro, após o veículo das vítimas, um GM/Celta, e o do acusado, um Renault/Clio, colidirem de frente. De acordo com o MP, Alysson, que estava na direção do carro, teria ingerido bebida alcoólica em uma festa e, ao retornar para casa, perdeu a direção do veículo, invadindo a pista contrária e atingindo no carro das vítimas.

Para o autor da denúncia, o acusado assumiu o risco de matar as vítimas. Ainda, os crimes teriam se dado com a incidência da qualificadora de emprego de meio passível de gerar perigo comum, pois, com sua conduta, o denunciado teria posto em risco toda a segurança viária, assim como a incolumidade dos condutores de todo e qualquer veículo que circulasse no local naquela ocasião.

Na decisão, foi determinada, como medida cautelar, a suspensão do direito de dirigir do réu, pelo período de seis meses, sem prejuízo de futura prorrogação.

FONTE: Assessoria de imprensa do TJRS

COMENTÁRIOS RABUGENTOS:

Considerando a adequação da narração dos fatos na notícia publicada pela assessoria de imprensa do TJRS e restringindo-se, tão somente, aos elementos constantes nesta notícia, parece ser desacertada a tipificação da ação praticada pelo condutor como homicídio com dolo eventual e, ainda mais equivocada, a hipótese de tentativa de homicídio com dolo eventual.

1. O problema do dolo eventual e da culpa consciente.

Para evidenciar as razões do meu dissenso, proponho uma breve digressão dogmática sobre a tipicidade subjetiva.

Inicialmente há de se reconhecer que o Direito Penal brasileiro, por decorrência do princípio da culpabilidade e, mais especificamente, do princípio da responsabilidade subjetiva, repudia cabalmente a responsabilidade objetiva pela prática de condutas lesivas. Dito doutra maneira: ninguém pode ser responsabilizado por delito se não deu causa a ele, dolosa ou, ao menos, culposamente. Nesse sentido, destaca-se decisão do STJ sobre tal questão: 

“O direito penal moderno é direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se à conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe. O direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato. [...] Não se pode, entretanto, punir alguém por crime não cometido. O princípio da legalidade fornece a forma e princípio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substância da conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva” (STJ, REsp 46.424/RO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 14-6-1994). 

Daí pode-se afirmar que, quanto ao tipo objetivo, os delitos podem ser classificados em duas categorias: os crimes dolosos e os crimes culposos. Nos termos do art. 18, do Código Penal: 

Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 

Os crimes dolosos, nos termos da lei, podem, por sua vez, serem divididos em delitos orientados pelo dolo direto (quando o agente quis o resultado) ou pelo eventual (quando assumiu o risco de produzi-lo). 

O dolo direto pressupõe um elemento cognitivo e outro voltivo. O elemento cognitivo depende da representação mental da conduta a ser praticada, no qual ele escolhe os meios necessários para a realização de um resultado, bem como as consequências diretas e indiretas decorrentes de tal comportamento. O elemento volitivo demanda que o autor, deseje a prática de tal comportamento na persecução do resultado almejado, aceitando os danos colaterais necessários que se façam decorrência dos meios escolhidos. Neste instante, é importante uma anotação sobre o dolo direto de primeiro grau e o dolo direito de segundo grau. Nas lições de BITENCOURT (Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v. I. 2012, p. 353): 

"Enfim, quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente, denomina-se dolo direto de primeiro grau, e, quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto, denomina-se dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias. As duas modalidades de dolo direto (de primeiro e de segundo graus) são abrangidas pela definição do Código Penal brasileiro (art. 18, I, primeira parte). Haverá dolo direto de primeiro grau, por exemplo, quando o agente, querendo matar alguém, desfere-lhe um tiro para atingir o fim pretendido. No entanto, haverá dolo direto de segundo grau quando o agente, querendo matar alguém, coloca uma bomba em um táxi, que explode, matando todos (motorista e passageiros). Inegavelmente, a morte de todos foi querida pelo agente, como consequência necessária do meio escolhido. Em relação à vítima visada o dolo direto foi de primeiro grau; em relação às demais vítimas o dolo direto foi de segundo grau". 

O dolo eventual, por outro lado, difere-se do dolo direto, pelo fato de que o agente, ainda que antecipe mentalmente que de sua conduta seja possível ou provável a produção de um resultado especialmente reprovável, ele, ainda que ciente de tal possibilidade, não repudia a realização de tal comportamento, pelo contrário, assume o risco de produzi-lo. Digno de destaque é que a mera verificação que o resultado era previsível ao agente que deu causa através de seu comportamento, não é suficiente para a consolidação do dolo eventual. A lição de Nelson Hungria, nesse sentido, não deixa de ser atual ao asseverar que: "assumir o risco é alguma coisa mais do que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer"(Comentários ao Código Penal, v. I, t. 2. 1955, p. 119). 

A modalidade culposa, por sua vez, é determinada como uma infração de dever de cuidado, na qual o agente atuando de forma imprudente, negligente ou imperita, atua com tal leviana desconsideração com as regras de cuidado que tal infração justifica e fundamenta a sua punição na modalidade culposa. Os crimes culposos são, usualmente, classificados em crimes com culpa consciente e culpa inconsciente. O primeiro caso ocorre quando o agente, mesmo intelectualmente ciente dos perigos que podem decorrer de sua conduta descuidada, continua a praticá-la, esperando, entretanto, que a providência ou sua habilidade sejam suficientes para evitar qualquer resultado indesejado. No segundo caso, a culpa inconsciente pressupõe que o agente que atua desconsiderando a regras de cuidado o faça sem, no entanto, prever os eventuais resultados lesivos que podem dela decorrer, mesmo quando juridicamente tal previsão lhe é exigível.

Como se apreende das definições de dolo (direto e eventual) e culpa (consciente e inconsciente), é imperativo destacar que o caso em pauta, considerando somente as informações disponíveis na notícia, não parece reunir os elementos necessários para o reconhecimento do dolo eventual. Isso porque, o simples fato de conhecer da própria imprudência e dos riscos derivados do comportamento - enquanto infração de dever de cuidado - não é suficiente, sem outros elementos de convicção, para afirmar a hipótese de dolo eventual em razão da assunção do risco de produzir o resultado. Considerando, tão somente, os elementos disponíveis na notícia, a conduta parece se enquadrar, com maior correção, na hipótese de crime de homicídio culposo no trânsito (art. 302, CTB). 

2. O problema da tentativa em crimes com dolo eventual.

Mesmo considerando a possibilidade de que o Ministério Público atua com correção ao situar o elemento subjetivo do delito no âmbito do dolo eventual - é bem possível, aliás, que o Parquet possua outros elementos de convicção que informem tal possibilidade -, causa profunda estranheza a denúncia de tentativa de homicídio com dolo eventual.

É de se destacar a existência de uma certa divergência sobre a possibilidade de compatibilizar os institutos jurídicos do dolo eventual com a tentativa. O STJ, sobre o assunto, já decidiu anteriormente no sentido de que é perfeitamente possível o reconhecimento de um crime com dolo eventual na modalidade tentado. Neste sentido: 

PENAL. PROCESSUAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A AÇÃO PENAL. CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE DA FORMA TENTADA. “HABEAS CORPUS”. RECURSO. 1 NÃO HÁ QUE SE DIZER INEPTA A DENÚNCIA QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS IMPOSTOS PELO CPP, ART. 41. 2.  A AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A ALÇAO PENAL NÃO PODE SER VERIFICADA NA ESTREITA VIA DO ‘HABEAS CORPUS’; SÓ APÓS O REGULAR CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PODE PODERÁ SE CHEGAR A CONCLUSÃO SOBRE SUA EFETIVA PARTICIPAÇÃO. 3. ADMISSÍVEL A FORMA TENTADA DO CRIME COMETIDO COM DOLO EVENTUAL, JÁ QUE PLENAMENTE EQUIPARADO AO DOLO DIRETO; INEGAVEL QUE ARRISCAR-SE CONSCIENTEMTE A PRODUZIR UM EVENTO EQUIVALE TANTO QUANTO QUERE-LO. 4. RECURSO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO. (RHC 6.797/RJ).

A despeito de tal decisão, entendo equivocada e oriento-me noutro rumo, sustentando a incompatibilidade lógica entre tentativa e dolo eventual e cerrando fileiras ao redor das lições de Júlio Fabrinni MIRABETE:  

Há hipóteses evidentes de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de lesões, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art. 132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1º, II). Deve-se entender que, diante do texto legal, se punirá pelo crime menos grave quando o agente assume o risco de um resultado de lesão ou morte, respectivamente, que ao final não vem a ocorrer (Manual de Direito Penal – Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 154). 

Neste mesmo sentido, Rogério GRECO: 

A própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos está a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento (Curso de Direito Penal – Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 253-4). 

Ponderações sobre o indiciamento dos acusados pela morte de cinegrafista por homicídio com dolo eventual e crime de explosão

Nesta sexta-feira (14 de fevereiro de 2014), o delegado Maurício Luciano, da 17ª DP (São Cristovão) entregou o inquérito sobre a morte Santiago Andrade, cinegrafista da Rede de TV Bandeirantes. O repórter cinematográfico foi atingido por um rojão disparado por dois manifestantes no dia 6 de fevereiro de 2014 e veio à óbito no dia 10 de fevereiro do mesmo ano. O lamentável momento em que o cinegrafista foi atingido pode ser observado no vídeo acima. Os acusados, Fábio Raposo e Caio Silva de Souza (ambos de 22 anos), foram indiciados pela prática de homicídio qualificado (uso de explosivo) com dolo eventual e pelo crime de explosão. E eis que novamente, nas salas de aula dos cursos de Direito, surgem as recorrentes questões afeitas à sutil diferença entre dolo eventual e culpa consciente. 

Uma digressão dogmática sobre a tipicidade subjetiva faz-se necessária, antes de prosseguir à análise do fato.

Inicialmente há de se reconhecer que o Direito Penal brasileiro, por decorrência do princípio da culpabilidade e, mais especificamente, do princípio da responsabilidade subjetiva, repudia cabalmente a responsabilidade objetiva pela prática de condutas lesivas. Dito doutra maneira: ninguém pode ser responsabilizado por delito se não deu causa a ele, dolosa ou, ao menos, culposamente. Nesse sentido, destaca-se decisão do STJ sobre tal questão:

“O direito penal moderno é direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se à conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe. O direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato. [...] Não se pode, entretanto, punir alguém por crime não cometido. O princípio da legalidade fornece a forma e princípio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substância da conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva” (STJ, REsp 46.424/RO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 14-6-1994).

Daí pode-se afirmar que, quanto ao tipo objetivo, os delitos podem ser classificados em duas categorias: os crimes dolosos e os crimes culposos. Nos termos do art. 18, do Código Penal:

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Os crimes dolosos, nos termos da lei, podem, por sua vez, serem divididos como praticados mediante dolo direto (quando o agente quis o resultado) ou eventual (quando assumiu o risco de produzi-lo).

O dolo direto pressupõe um elemento cognitivo e outro voltivo. O elemento cognitivo depende da representação mental da conduta a ser praticada, no qual ele escolhe os meios necessários para a realização de um resultado, bem como as consequências diretas e indiretas decorrentes de tal comportamento. O elemento volitivo demanda que o autor, deseje a prática de tal comportamento na persecução do resultado almejado, aceitando os danos colaterais necessários que se façam decorrência dos meios escolhidos. Neste instante, é importante uma anotação sobre o dolo direto de primeiro grau e o dolo direito de segundo grau. Nas lições de BITENCOURT (Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v. I. 2012, p. 353):

"Enfim, quando se trata do fim diretamente desejado pelo agente, denomina-se dolo direto de primeiro grau, e, quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto, denomina-se dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias. As duas modalidades de dolo direto (de primeiro e de segundo graus) são abrangidas pela definição do Código Penal brasileiro (art. 18, I, primeira parte). Haverá dolo direto de primeiro grau, por exemplo, quando o agente, querendo matar alguém, desfere-lhe um tiro para atingir o fim pretendido. No entanto, haverá dolo direto de segundo grau quando o agente, querendo matar alguém, coloca uma bomba em um táxi, que explode, matando todos (motorista e passageiros). Inegavelmente, a morte de todos foi querida pelo agente, como consequência necessária do meio escolhido. Em relação à vítima visada o dolo direto foi de primeiro grau; em relação às demais vítimas o dolo direto foi de segundo grau".

O dolo eventual, por outro lado, difere-se do dolo direto, pelo fato de que o agente, ainda que antecipe mentalmente que de sua conduta seja possível ou provável a produção de um resultado especialmente reprovável, ele, ainda que ciente de tal possibilidade, não repudia a realização de tal comportamento, pelo contrário, assume o risco de produzi-lo. Digno de destaque é que a mera verificação que o resultado era previsível ao agente que deu causa através de seu comportamento, não é suficiente para a consolidação do dolo eventual. A lição de Nelson Hungria, nesse sentido, não deixa de ser atual ao asseverar que: "assumir o risco é alguma coisa mais do que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer"(Comentários ao Código Penal, v. I, t. 2. 1955, p. 119). 

A modalidade culposa, por sua vez, é determinada como uma infração de dever de cuidado, na qual o agente atuando de forma imprudente, negligente ou imperita, atua com tal leviana desconsideração com as regras de cuidado que tal infração justifica e fundamenta a sua punição na modalidade culposa. Os crimes culposos são, usualmente, classificados em crimes com culpa consciente e culpa inconsciente. O primeiro caso ocorre quando o agente, mesmo intelectualmente ciente dos perigos que podem decorrer de sua conduta descuidada, continua a praticá-la, esperando, entretanto, que a providência ou sua habilidade sejam suficientes para evitar qualquer resultado indesejado. No segundo caso, a culpa inconsciente pressupõe que o agente que atua desconsiderando a regras de cuidado o faça sem, no entanto, prever os eventuais resultados lesivos que podem dela decorrer, mesmo quando juridicamente tal previsão lhe é exigível.

Superada as preliminares terminológicas, pode-se agora atacar um problema deveras recorrente. Qual o limite entre o dolo eventual e a culpa consciente? Tanto num, quanto noutro caso, o agente previa, desde antes da realização de seu comportamento, que de sua atuação era mais ou menos provável a derivação de um resultado especialmente reprovável. Ora, no caso do dolo eventual, é necessário demonstrar que o agente, apesar de tal previsão, era completamente indiferente ao resultado provável, de forma que desde tal absoluta desconsideração com os valores jurídicos tutelados pelo Direito Penal, assume os riscos de produzi-lo de forma tão reprovável que tal indiferença é, com justiça, equiparável ao dolo direto. Por outro lado, na culpa consciente, o agente, infringindo o dever de cuidado e prevendo as possíveis consequências de sua ação imprudente, negligente ou imperita, espera, sinceramente, que qualquer sinistro dela decorrente não ocorra, seja por superconfiança em suas habilidades, seja por injustificável crença na Providência.

Note-se que tanto o dolo eventual quanto a culpa consciente, demandam, portanto, que ao agente seja previsível a ocorrência de um resultado especialmente lesivo. Sendo assim, impossível sustentar a verificação do dolo eventual desde somente o reconhecimento que as consequências da ação eram previsíveis ao agente. É necessário mais, como já anotado anteriormente.

Ainda que a culpa consciente e o dolo eventual sejam claramente diferenciados no plano teórico, não pode-se reconhecer a mesma precisão quando da solução de casos concretos. Não raro, os limites entre um e outro mostram-se, na prática, nebulosos, para se dizer o mínimo. Dentre os possíveis métodos para a solução jurídica de tais situações, destacam-se, as fórmulas de Frank. "A primeira delas assim decide: a previsão do resultado como possível somente constitui dolo, se a previsão do mesmo resultado como certo não teria detido o agente, isto é, não teria tido o efeito de um decisivo 'motivo de contraste'. É esta fórmula denominada 'teoria hipotética do consentimento', a que o próprio Frank acrescentou outra (chamada 'teoria positiva do consentimento'): 'se o agente se diz a si próprio: seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir, é responsável a título de dolo" (HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal, v. I, t. 2. 1955, p. 114).

Ultrapassando a etapa preliminar de precisão conceitual do dolo direito e eventual, bem como da culpa consciente e inconsciente, podemos nos debruçar sobre a análise das ações que acarretaram o terrível ferimento fatal no cinegrafista. 

Primeiramente, é de se destacar que tal análise não pretende ser um juízo definitivo do que ocorreu, uma vez que é realizada com informações mais ou menos confiáveis captadas nos meios noticiosos. Ainda, destaca-se o caráter hipotético e especulativo, dado que não se tem acesso ao conjunto probatório amealhado pela autoridade policial. Superada tal preliminar ressalva, dá-se prosseguimento.

Pode-se, inicialmente, afastar a possibilidade jurídica do crime de explosão (art. 251, CP). O citado crime contra a incolumidade pública tem como vítima a coletividade indeterminada de pessoas colocada em risco pela explosão, arremesso ou simples colocação de engenho explosivo. Tal afirmação, implica, que o agente que realiza tal conduta típica não tem como alvo vítima(s) determinada(s). Isso quer dizer que, partindo da hipótese de que os indiciados tinham como intuito que o artefato explosivo atingisse um determinado grupo de policiais, estaria afastada a possibilidade do crime de explosão, ainda que tenham acertado pessoa diversa da(s) pretendida(s).

Sendo o intuito dos indiciados lançar o objeto explosivo contra uma pessoa ou um grupo determinado de pessoas, desaparece também o dolo de perigo, demandado pelo crime de explosão, sendo ele substituído por um dolo de lesão. Neste caso, as possibilidades de enquadramento típico migram para as normas incriminadoras do art. 121, CP (Homicídio) ou art. 129, CP (lesões corporais).

Nota-se que é irrelevante, para a tipificação do delito, que os agentes tenham, no caso, atingido pessoa diversa da pretendida. Aplica-se, nesta situação, a regra do erro sobre a execução (art. 73, CP), que impõe que os agentes submetam-se ao mesmo tratamento jurídico-penal que seria à eles dispensado caso atingissem a pessoa pretendida.

Observando a conduta. Trata-se de homicídio qualificado com dolo eventual ou lesão corporal qualificada pelo resultado morte? Novamente destacando que tais respostas estão somente a explorar hipóteses que somente podem ser efetivamente comprovadas ou refutadas em juízo, oferece-se algumas considerações.

SENDO verdade o que um dos indiciados confidenciou à própria mãe, a saber, que nenhuma morte era desejada, pode-se, muito bem afirmar a hipótese de uma lesão corporal qualificada pelo resultado morte. Tal hipótese justifica-se pelo fato que aos indiciados, ainda que afirmem desconhecer o potencial letal o artefato explosivo, não podem negar que era conhecida a possibilidade de que o explosivo bem poderia causar lesões corporais. Sendo disparado tal artefato contra policiais é certo que, ao menos, reconheciam a possibilidade de causar ferimentos. Desta forma, pode-se dizer de um crime de lesões corporais nos termos do art. 129, CP. Reconhecendo que das lesões provocadas no cinegrafista resultaram fatais e lembrando a questão do erro na execução, é de se considerar a possibilidade do fato se consubstanciar nos elementos típicos do crime de lesão corporal qualificada pelo resultado morte (pena de 4 a 12 anos de reclusão). Destaca-se que tal hipótese somente restaria correta se reconhecido que os agentes não desejavam matar e nem mesmo assumiram o risco de produzir uma morte, nos termos que destacamos anteriormente. 

O fato dos manifestantes adeptos das táticas black bloc terem utilizados, em um sem número de ocasiões, tais rojões e outros artefatos explosivos sem que uma morte tenha sido anteriormente verificável, torna sustentável a tese de que, mesmo que possível a previsão da superveniência de um resultado fatal, pela experiência dos indiciados, era razoável supor que se soubessem que um resultado fatal seria produzido por suas ações, não teriam seguido tal infeliz curso de eventos, por confiança de que, da mesma forma que em manifestações anteriores, tais explosivos não matariam ninguém.

Evidente, que o fato de realizarem a conduta de lesão corporal com dolo eventual combinada com um resultado morte culposo, justifica a figura do crime qualificado pelo resultado. Pois mesmo que não desejassem a fatalidade decorrente de suas ações, seria, neste caso, uma flagrante e imperdoável negligência que fundamenta a responsabilização culposa pela qualificadora morte.

O fato do deliberado lançamento de explosivos contra pessoas pressupor, ao menos, o dolo eventual de lesões corporais, afastaria, ainda a possibilidade de configuração de homicídio culposo, vez que o delito antecedente (lesão corporal) com resultado culposo (morte), impõe a caracterização do crime qualificado pelo resultado nos termos do art. 129, § 3º, do Código Penal, em razão do princípio da subsidiariedade.

Por outro lado, se completamente cientes que o explosivo lançado tinha potencial de lesar a integridade física e até mesmo provocar um resultado morte. Se, mais do que cientes, mostraram-se completamente indiferentes à tal possibilidade, de modo que se, hipoteticamente, soubessem com antecedência que o lançamento do explosivo mataria uma pessoa ainda disparariam tal artefato em total desconsideração com o valor da vida humana. Neste caso, não existiria outra possibilidade senão a afirmação de todos elementos típicos do crime de homicídio com dolo eventual. Neste caso, é de se destacar ainda a presença da qualificadora pelo uso de meio que enseja perigo comum (explosivo) nos termos do art. 121, § 2º, III do Código Penal. 

Na hipótese de crime de homicídio qualificado pelo uso de explosivo, parece ser inadequado o concurso formal de crimes (art. 70, CP) com o delito de explosão. Isso ocorre pelo fato que nenhuma pessoa pode ser punida duas vezes pelo mesmo fato (proibição de bis in idem), de tal sorte que o elemento típico "explosão", no caso de ser utilizada contra vítima determinada, como é o caso do homicídio, não pode fundamentar a qualificadora da conduta homicida - que eleva a pena para 12 à 30 anos - e, simultaneamente, informar o tipo penal do crime de explosão. 

Por fim, se os indiciados lançaram explosivo contra uma coletividade indeterminada de pessoas, sem, contudo, dolo eventual de provocar lesões corporais ou morte de pessoa(s) determinada(s)? Nesta situação, afirmar-se-ia o dolo de perigo típico dos crimes contra a incolumidade física e bastante para embasar a tipificação pelo crime de explosão (art. 251, CP). A superveniência do resultado falecimento agregaria, ainda, a forma qualificada em decorrência da morte (art. 258, CP).

De qualquer modo, pelas parcas informações coletadas, pela análise do vídeo, por um separação conceitual precisa entre dolo eventual e culpa consciente e considerando o acerto de uma interpretação dos fatos orientada pela dúvida razoável e pelo princípio in dubio pro reo, parece ser mais adequada a caracterização de um crime de lesão corporal qualificada pelo resultado morte. Evidente que cabe, mais uma vez, destacar que a autoridade policial, ao chegar à conclusão da existência de elementos suficientes para o indiciamento pelo crime de homicídio qualificado com dolo eventual, muito provavelmente, possui mais elementos de convicção do que aqueles disponíveis para efeitos desta análise.