Jair Bolsonaro: Incitação ao Crime e Injúria: Anáise jurídica do caso

Inserido no contexto da polarização das redes sociais, Jair Bolsonaro (PP-RJ) ocupou o centro do debate jurídico nesta semana. Na terça-feira (21 de junho de 2016) o STF aceitou denúncia contra o referido deputado federal pelo crime de incitação ao crime (art. 286, CP). Uma onda de comentários varreu a internet. Enquanto os partidários de Jair Bolsonaro proclamavam uma conspiração da Excelsa Corte contra o irascível deputado, doutro lado da trincheira ideológica, outros faziam textões sobre a importância de combater a cultura do estupro.

O problema, pelo menos da perspectiva acadêmica, é que a polarização é absolutamente contraproducente quando a proposta é determinar a correção jurídica da denúncia. Por isso, tentar-se-á discutir o fato da forma mais neutra possível, deixando de lado ideologias político-partidárias e concentrando-se no problema jurídico.

O CASO

Em 2003, durante uma entrevista, Jair Bolsonaro foi interrompido pela deputada Maria do Rosário (PT-RS). Os fatos foram filmados e o vídeo é reproduzido abaixo.

Anos depois, no dia 9 de dezembro de 2014, Jair Bolsonaro retorna para tribuna da Câmara dos Deputados para contradizer um discurso de Maria do Rosário contra a ditadura militar. O vídeo encontra-se abaixo.

A repercussão foi instantânea, retumbando pelos veículos de imprensa e, também, nas redes sociais. No dia seguinte, entrevistado pelo Zero Hora, o deputado afirma que não teme processos e tentou explicar o contexto de sua declaração dizendo: “Ela não merece porque ela é muito ruim, porque ela é muito feia. Não faz meu gênero. Jamais a estupraria”.

A DENÚNCIA E A QUEIXA-CRIME

No dia 21 de junho de 2016, o STF aceitou denúncia pelo crime de incitação ao crime (art. 286, CP) e queixa-crime pelo delito de injúria (art. 141, CP). Os fatos que são objeto da denúncia são aqueles realizados nos dias 9 dezembro, quando do discurso no plenário da Câmara dos Deputados, e 10 de dezembro, durante a entrevista concedida ao Jornal Zero Hora.

SOBRE A INCITAÇÃO AO CRIME

Aqueles que pugnam pela tipicidade da frase “não estuprava você porque você não merece” sustentam que a proposição deve ser entendida no seguinte sentido: ao dizer que não estupraria alguém por falta de “merecimento”, estaria deixando subentendido que existiriam alguns que mereceriam o assalto sexual. Ao deixar implícito que alguém “mereceria”, estaria incitando pessoas a praticarem crimes sexuais contra estes supostos “merecedores”. Depois destes desdobramentos de significado, a frase estaria contextualizada como uma reafirmação da “cultura de estupro” e degradação do gênero feminino.

Ainda que não existam dúvidas sobre a abominação dos crimes sexuais, que certo seja o fato que ninguém merece ser estuprado e que não se coloca dúvidas sobre a infelicidade – para não dizer boçalidade - da sentença proferida por Bolsonaro, não se pode concordar com esta linha de argumentação pela tipicidade da conduta do deputado nas iras do art. 286 do Código Penal (incitação ao crime). Explica-se. 

Ao se pronunciar a famigerada frase “não estupro porque você não merece” não foram preenchidos os elementos típicos do crime de incitação uma vez que para tanto exige-se que se conclame à prática de crime relativamente determinado, não bastando referências abstratas ao delito.

Não é objeto de disputa que, dizendo “não estupro porque você não merece”, não estava incentivando a prática de abusos sexuais contra a deputada Maria do Rosário e, demanda-se um certo malabarismo semântico, para considerar implícito que o deputado, ao pronunciar-se nestes termos, estaria convocando o público a praticar estupros contra hipotéticos merecedores. Não é evidente, sob minha ótica, o dolo de incitação ao crime, ainda que cristalina a vontade ofender a deputada.

Ademais, a tipificação da conduta prevista no art. 286 do Código Penal demanda que o incitador conclame à prática de um crime relativamente determinado. NUCCI assevera que a reles “menção genérica não torna a conduta típica” (Código Penal Comentado, São Paulo: RT. 2009).

Com efeito, a redação do dispositivo mencionado refere-se “a crime”, o que não requer determinada infração penal, mas sim um fato determinado, ou seja, não basta falar, genericamente, a favor, por exemplo, da sonegação fiscal, mas é preciso incitar a prática de certa ou determinada sonegação ou de certa pluralidade de sonegações determinadas. É essa a individualização exigida pelo tipo penal quando fala em “prática de crime”. Como destacava Soler, “não basta falar, genericamente, a favor do roubo, mas é preciso instigar a prática de determinado roubo ou de certa pluralidade de roubos determinados”, ou mais precisamente, no magistério de Heleno Fragoso, que subscrevemos integralmente: “É indispensável, todavia, que se trate de um fato delituoso determinado (e não de instigação genérica a delinquir). Por fato determinado entende-se, por exemplo, um certo homicídio ou um certo roubo, e não roubos ou homicídios in genere” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 6. e.. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 4.).

Neste mesmo sentido:

“A instigação feita genericamente, de modo vago, não tem eficácia ou idoneidade, por isso não configura o delito previsto no art. 285 do CP/40” (TACRIM-SP – AC. – Rel. Ralpho Waldo – RT 598/351).

Resta evidente pela análise do vídeo que a suposta incitação somente poderia ser reconhecida de forma indireta - para não dizer tortuosa -, por um desdobramento de significado que deixaria implícito que algumas pessoas - quais não se sabe ao certo – mereceriam ser estupradas – não se sabe exatamente por qual razão – em determinados contextos absolutamente indeterminados. Como pode-se observar a hipotética incitação é completamente desprovida de qualquer determinação. É, pois, absolutamente vaga e inidônea.

CONCLUSÃO: Pela análise dos vídeos e da entrevista, não é o caso de afirmar a prática de incitação ao crime.

SOBRE A INJÚRIA

No caso do crime de injúria, objeto da queixa-crime, poucas dúvidas existem sobre a materialidade da conduta, pelo menos no que se refere aos fatos de 2014. É evidente que pretendia ofender a deputado Maria do Rosário ao reviver e repetir as ofensas irrogadas em 2003. Nota-se que o deputado praticamente confessou o propósito de ofender quando de sua entrevista ao jornal gaúcho quando aproveita para reiterar a ofensa. Afirma, categoricamente, que proferiu tal frase com o intuito de ofender os atributos estéticos da deputada. Nas palavras de Bolsonaro: “Ela não merece porque ela é muito ruim, porque ela é muito feia. Não faz meu gênero. Jamais a estupraria”. Não há dúvidas, portanto, da finalidade injuriante nas palavras do deputado.

Em relação ao acontecido em 2003, como se destaca do vídeo, Jair Bolsonaro foi injustamente ofendido pela deputada Maria do Rosário e, naquele contexto, seria merecedor de perdão judicial em decorrência de retorsão imediata, conforme previsão do art. 140, §1º do CP (“o juiz pode deixar de aplicar (...) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria).

Se por um lado, Jair Bolsonaro poderia se defender dos fatos praticados em 2003 alegando em seu benefício o instituto da retorsão imediata; esta linha de defesa não é possível aos fatos realizado em 9 e 10 de dezembro de 2014, uma vez que Maria do Rosário não pronunciou nenhum comentário injuriante que permitisse uma resposta ofensiva.

IMUNIDADE PARLAMENTAR.

É o entendimento dominante no STF que a imunidade parlamentar (art. 53, caput, CF) não é uma garantia absoluta e, portanto, não permite que o deputados e senadores abusem de tal garantia para satisfação de propósitos estranhos ao mandato. Assim, partindo da orientação da Excelsa Corte, o deputado federal não tem a prerrogativa proferir ofensas gratuitas sob o manto de seu mandato parlamentar. 

O que causa estranheza é o casuísmo do STF que, apesar de decidir pela relativização da imunidade parlamentar do caso de Jair Bolsonaro, não fez a mesma coisa no caso de Jandira Feghali. Difícil de arguir a correção simultânea das duas decisões. Neste sentido, reproduzo as pertinentes colocações de Lênio Streck: 

"O recebimento da denúncia contra o deputado Jair Bolsonaro (PP) é um ponto fora da curva ou a partir de agora o Supremo Tribunal Federal aplicará esse novo entendimento para todos os casos de discussão de imunidade? Ou o STF só o fez porque era “esse caso”? Sem discutir o mérito do caso (despiciendo falar do abjeto ato do deputado), quero saber se o STF, a partir de agora, dirá que “em casos x, y e z, a imunidade do parlamentar não prevalece”? Só para saber. Veja-se que dias antes, Jandira Feghali (PCdoB) manteve sua imunidade sem máculas, quando associou Aécio Neves ao consumo de cocaína. O senador Fernando Collor (PTC) chamou o procurador-geral da República de f.d.p. Então? Ah, dirá o Líder da Minoria no Congresso, mas esse caso do Bolsonaro é (mais) grave. OK. É grave. Mas a apreciação é moral? É política? Discutimos a imunidade pela apreciação moral do que foi dito? Como sabem, decisões devem ser por princípio e não por política ou moral". 

Putinhas abortistas e os limites da liberdade de expressão

Espalhou-se pela internet o vídeo da apresentação musical de uma banda anarquista/feminista chamada de PUTINHAS ABORTISTAS - sim, elas se designam desta maneira - em um programa da TVE do Rio Grande do Sul - sim, elas se apresentaram em uma emissora de TV pública que se dá como educativa.

A filmagem, reproduzida abaixo, permite uma interessante reflexão sobre os limites entre a liberdade de expressão artística e a incitação ao crime. Peço antecipadas desculpas por sujeitar os leitores a terrível provação de escutar tais barulhos que se pretendem musicais, porém, é recomendável para o debate que aqui se propõe.

Sobre a (precária) qualidade musical das Putinhas Abortistas, pouco se pode dizer além do óbvio: aqueles que concordam com o substrato ideológico da música, desculparão o desastre musical; quem não concorda, odiará por completo. Entretanto, cabe destacar que, por sorte do grupo anarquista/feminista, a liberdade de expressão artística, garantida constitucionalmente, não é seletiva a ponto de deixar desamparados aqueles que produzem ruído e o designam com música.

A liberdade de expressão é um dos mais elementares direitos garantidos constitucionalmente e  protegida de forma expressa contra a censura nos arts. 5º, IV e IX e 220 da Constituição Federal, assim como no art. XIX da Declaração Universal de Direitos Humanos. E como direito fundamental, merece ampla proteção jurídica.

A correta determinação do alcance da proteção constitucional pressupõe que o suposto de fato do direito fundamental - no caso, o que pode ser considerado como "arte" - seja precisado de forma amplíssima. Isso implica que não é possível excluir da proteção constitucional expressões artísticas de gosto duvidoso, de questionável valor estético ou simplesmente desconcertantes. 

Observando o disposto no art. 5º, IX, CF/88, determina-se que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença". Portanto, desde uma adequada proteção do direito de expressão artística, decorre o reconhecimento de que a Constituição Federal garantirá, independentemente da qualidade estética, todas as formas de arte e suas expressões. Da 5ª Sinfonia de Beethoven ao desastre sonoro que é o barulho das Putinhas Abortivas. Pontua-se, então, que, juridicamente, deve-se considerar como arte aquilo que se produz com pretensão artística, seja qual for a qualidade do resultado. 

Evidentemente, não se afirma que uma música, pintura ou película não possam ser avaliadas desde um juízo estético. Afirma-se, isto sim, que esta avaliação estética não é relevante para afastar a proteção constitucional derivada do direito de expressão artística, tornando uma obra suscetível a censura e licença prévia.

Porém, ainda que vedada a censura, é importante destacar que a liberdade de expressão artística não é ilimitada, tampouco se constitui em salvo-conduto para anunciar o que lhe apetece, independentemente do conteúdo. Aqueles autores e/ou intérpretes que, eventualmente, produzirem e/ou cantarem músicas flagrantemente ofensivas a outros valores constitucionalmente protegidos (dignidade da pessoa humana, honra pessoal ou segurança pública), podem ser responsabilizados civil e penalmente.

Alguns exemplos de casos que ensejaram responsabilização criminal podem ser citados:

(1) Na apelação criminal n. 70012571659 julgada pela 5ª Câmara Criminal do TJRS, uma letra da banda Zunzir foi um dos fundamentos para justificar a condenação do vocalista e compositor pelo crime do art. 20, § 1º, da L. n. 7.7.16/89. Segundo o TJRS, restava evidente que o condenado estava utilizando a música para propagar e fomentar ideias nazistas e, por decorrência, incitando o racismo.

(2) A letra de "e por quê não?" de Bidê ou Balde foi considerada pelo TJRS (Agravo de instrumento n. 70013141262) uma evidente apologia à pedofilia e, a partir desta concepção, foi determinada multa como sanção e a proibição de sua veiculação, com base nos dispostos do ECA.

(3) No HC n. 89.244 RJ/STF, foi apreciado pedido de trancamento de ação penal movida contra McFrank por apologia ao crime em razão de uma canção que supostamente louvava a prática de roubos. O STF decidiu que existiam bases jurídicas para que a continuidade da ação penal.

Do reconhecimento que a liberdade de expressão artística não se constitui num direito absoluto e/ou ilimitado - nenhum direito fundamental pode ser assim compreendido - decorre que em situações de tensão deste com outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos, é necessário lançar mão do princípio da proporcionalidade - conforme lições de Willis Santiago Guerra Filho - de modo a solucionar tais conflitos jusfundamentais.

Desde a máxima da proporcionalidade, pode-se pontificar que, não restando evidente a finalidade criminosa da obra musical, não se pode dizer da responsabilidade criminal do autor ou cantor da obra. Esse foi o entendimento do Procurador Geral da República (Processo n. 1.00.000.003194/2004-81) ao arquivar notitia criminis dirigida contra Gilberto Gil por suposta apologia ao crime decorrente da execução da música Three Little Birds de Bob Marley. Citando Júlio Fabrini Mirabete: "Não constitui apologia criminosa o ato de descrever o fato, de tentar justificá-lo ou de ressaltar qualidades reais ou imaginárias do criminoso, desde que não impliquem elogio pelo crime praticado". 

O Planet Hemp, notório pela menção ao consumo de Cannabis em suas músicas, foi absolvido de várias acusações, pelo entendimento que suas músicas, antes de estimular o consumo de entorpecentes, pretendem-se como expressões de discordância política e critica dirigida contra a política nacional de drogas. Esta ideia é reforçada pelo entendimento da AGU sobre a legalidade da marcha pela legalização da maconha, bem como recente decisão do STF. Segundo o voto do decano da Corte, Min. Celso de Mello:

"Desejo salientar, neste ponto, senhor Presidente, já me aproximando do encerramento deste voto, que a mera proposta de descriminalização de um determinado ilícito penal não se confunde com ato de incitação à prática do delito, nem como a de apologia de fato criminoso, eis que o debate sobre a abolição penal de determinadas condutas puníveis pode (e deve) ser realizado de forma racional, com respeito entre interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa ser eventualmente considerada estranha, extravagante, inaceitável ou, até mesmo, perigosa".

No caso da música da Banda Putinhas abortivas é possível visualizar dois pontos essencialmente problemáticos: (1) a defesa do aborto; e (2) a incitação ao vandalismo.

Sobre a defesa do aborto, destaca-se o seguinte trecho da música:

"Venha desconstruir o gênero junto com as Putinhas/Venha conscientizar e libertar a bucetinha/Em matéria de aborto, a gente sabe bem/O corpo é da mulher e a decisão também".

Superando qualquer discussão sobre a moralidade ou constitucionalidade da legalização do aborto, é caso de afirmar que nenhuma responsabilidade penal pode ser reconhecida desde tal trecho. O fato é que, apesar da menção à prática do aborto, não é possível observar uma expressa incitação ao crime descrito no art. 124 do Código Penal. Ademais, aplicando ao caso o mesmo entendimento da Excelsa Corte, que pontua a legitimidade do debate e da proposição de teses descriminalizantes, é impossível afirmar qualquer responsabilidade criminal das Putinhas Abortistas em decorrência de sua defesa do aborto como direito da mulher, pois tais opiniões encontram-se inseridas dentro do contexto da pluralidade de opiniões indispensável à própria noção de Democracia.

O maior problema, sob a ótica penal, reside, justamente, neste segundo trecho:

"Sou anarquista doida, pichadora e vida louca/Não me venha com moralismo você não vai calar minha boca/Vêm vandalizar, deixa de ser bundão/Se dá prejuízo é na conta do patrão".

Notando que o vandalismo pressupõe, ao menos, o chamamento para a prática de crime de dano (art. 163 do Código Penal), o que resta evidente com o trecho subsequente que destaca que o eventual "prejuízo é na conta do patrão", pode-se vislumbrar um caso de incitação ao crime (art. 286, CP).

Ainda que alguns românticos defendam a legitimidade do uso da violência (contra o patrimônio privado e contra a polícia) no contexto do direito de manifestação, resta evidente a completa incompatibilidade de práticas violentas com os pressupostos democráticos do debate político: tolerância, racionalidade, respeito aos interlocutores e, principalmente, seu caráter pacífico.

Nestes termos, sobre o trecho que incita ao vandalismo, não é possível acobertar as "declarações musicais" das Putinhas Abortistas sob o véu do direito de expressão artística.  Disso implicaria um evidente paradoxo com o princípio do Estado Democrático de Direito, uma vez que o ideal de pluralidade democrática é completamente incompatível com a permissão/legitimação da violência - mesmo que contra objetos - como forma de expressão de inconformismo político.

Em suma: a qualidade ou a falta de qualidade não podem ser utilizadas como critério para exclusão de uma determinada obra artística do suposto de fato da proteção constitucional da liberdade de expressão artística. Ainda que não seja admissível a censura prévia, é de se notar que o artista ou intérprete fica sujeito à responsabilização civil ou criminal, na medida de sua culpabilidade, quando extrapolar os limites de tal liberdade e atentando - de forma clara, evidente e intolerável - contra outras posições jusfundamentais constitucionalmente tuteladas.

Para saber mais: Aqui.

PF identifica autor de ameças de morte a Joaquim Barbosa [ATUALIZADO]

O presidente do STF, Min. Joaquim Barbosa, vem sendo alvo duma infame campanha na qual sua honra e dignidade são alvos preferenciais; da qual lança-se mão, inclusive, de ofensas raciais. Porém, o ministro, estoicamente, não se mostrou especialmente preocupado até que o nível de hostilização alcançou um novo e perigoso patamar nos idos de dezembro de 2013. Foi quando, de um perfil do Facebook, foram proferidas explícitas ameaças de morte (art. 146, CP) e ainda incitações ao crime (art. 286, CP).

"Contra Joaquim Barbosa toda a violência é permitida, porque não se trata de um ser humano, mas de um monstro e de uma aberração moral das mais pavorosas. Que Deus abençoe Genoino, mas se algo acontecer com ele em virtude de seu estado de saúde e das condições precárias em se encontra no presídio da Papuda, Joaquim Barbosa deve ser morto. Ponto final. Estou ameaçando a um monstro que é uma ameaça ao meu país. Joaquim Barbosa é um monstro e como tal deve ser tratado".

Impressionante como em um número tão reduzido de linhas tantas infrações penais podem ser reconhecidas: 

(a) Incitação ao crime (art. 286, CP) - Em decorrência da justificação da violência ("Contra Joaquim Barbosa toda a violência é permitida");

(b) Ameaça (art. 146,  CP) - Expressamente reconhecida pelo autor da postagem ("Estou ameaçando a um monstro que é uma ameaça a meu país"); e

(c) Injúria (art. 140, C) - Visto as gravíssimas ofensas à honra e a dignidade do Presidente do STF ("monstro" e "aberração moral").

Nota-se, ainda que, no caso das injúrias proferidas contra Joaquim Barbosa, elas estão diretamente relacionadas ao exercício de seu mandado como Ministro do STF e de sua atuação no julgamento do Mensalão (AP 470). Nestes termos, aplica-se, ainda, a causa de aumento de pena de 1/3, conforme determinado no art. 141, II, CP.

Por certo, o autor de tais infames e absurdas linhas acreditava-se acobertado pelo anonimato. 

De qualquer forma, preocupado com a virulência de tal postagem, o Ministro Joaquim Barbosa solicitou que a Polícia Federal apurasse a autoria de tais delitos. Segundo a VEJA, os agentes federais foram capazes de identificar um dos autores desta e de outras ameaças e incitações ao crime dirigidas contra o Presidente do STF: Segundo conclusões preliminares da Polícia Federal, aquele que proferiu as gravíssimas ameaças e incitou, inclusive, atentado contra a vida do Presidente da mais alta Corte do país, seria Sérvolo de Oliveria e Silva, secretário de organização do diretório do PT em Natal e membro da comissão de ética do PT no Rio Grande do Norte.