Questões de Direito Penal [2ª Fase do XIII Exame da Ordem Unificado - 1º/06/2014]

Continuando os comentários sobre a Prova Prático-Profissional de Direito Penal do XIII Exame Unificado da OAB (1º de junho de 12014), analisaremos, agora, as quatro questões das provas. Os comentários sobre a peça prática podem ser encontradas em postagem anterior.

Preliminarmente cumpre destacar que todas as questões do exame demandam fundamentação, sendo inaceitável respostas monossilábicas "sim" ou "não". Nenhuma pontuação será auferida, também, no caso de mera repetição do texto legal sem as devidas explanações técnico-jurídicas.

QUESTÃO N. 1 - ENUNCIADO.

Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é parado em uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu carro está com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado, multas vencidas e vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo será rebocado para o depósito. Após determinar a parada do veículo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos. Como havia diversos outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de motoristas. Gustavo, então, em pé, na fila, aguardando sua vez para exibir a documentação, fala baixinho à sua esposa: "Vou ver se tem jogo. Vou oferece cem reais para ele liberar a gente. O que você acha? Será que dá?".  que Gustavo não sabia, entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo escutava e, tão logo acaba de proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é preso em flagrante. Atordoado, ele pergunta: "O que eu fiz/", momento em que o policial que efetuava o flagrante responde: "Tentativa de corrupção ativa"!".

Atento(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente, aos itens a seguir.

A) É correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupção ativa? (Valor: 0,70)

B) Caso o policial responsável por fiscalizar os documentos, observando a situação irregular de Gustavo solicitasse quantia em dinheiro para liberá-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo) responderia por corrupção ativa? (Valor 0,55).

QUESTÃO N. 1 - RESPOSTA.

A resposta do item (A) demanda o conhecimento sobre o iter criminis, ou seja, sobre as sucessivas etapas que devem ser trilhadas para a prática de um delito, em particular, o crime de corrupção ativa nos termos do art. 333 do Código Penal (corrupção ativa).

No caso da conduta de Diogo que, meramente, consultou a esposa sobre a viabilidade do crime, é de se reconhecer que ele não deu início aos atos executórios do delito previsto no art. 333 do Código Penal. O verbo "oferecer" demanda que o agente corruptor, efetivamente, comunique-se com o funcionário que pretende corromper. A falta de comunicação entre Gustavo e Policial, forçosamente, implica que o verbo não foi iniciado ou, tampouco, consumado. Gustavo estava no limiar entre a cogitação (cogitatio) e a preparação do crime (conatus remotus), ficando patente, pelo enunciado que estava vacilante em relação a viabilidade de seu plano, tanto que consultou a esposa, o que denota que ainda não estava resolvido a praticar o delito. Sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência que ninguém poderá ser punido por meros atos preparatórios - salvo se, por si só, constituem-se em crimes autônomos, o que não é o caso - não é possível afirmar da prática de crime. Concluindo: Não há tentativa, pois Gustavo não deu início aos atos executórios do crime de corrupção ativa, uma vez que não ocorreu a efetiva oferta de indevida vantagem ao funcionário público.

Outra linha de argumentação, igualmente suficiente para a resposta do item (A), seria sustentar da impossibilidade de tentativa do crime de corrupção ativa quanto a oferta de indevida é realizada verbalmente (Cezar Roberto BITENCOURT, Código Penal comentado, 2012). Isso decorre de duas particularidades: (i) o delito do art. 333 do Código Penal é um crime formal, bastando, para a sua consumação que o corruptor ofereça ou prometa a indevida vantagem ao funcionário público, não sendo necessário, pois, que o funcionário aceite a oferta ou atue com infração de dever funcional, o que implica na impossibilidade da hipótese da tentativa perfeita; e (ii) quando os verbos "oferecer" ou "prometer vantagem" são realizados verbalmente, o crime de corrupção ativa é considerado como unissubsistente, ou seja, seus os atos executórios formam um conjunto unitário que não pode ser fracionado. Nestes termos, um crime unissubsistente é peculiar no sentido que seus atos executórios, por únicos e infracionáveis, uma vez iniciados restam praticados completamente, não sendo possível a tentativa imperfeita. Ora, se o crime de corrupção ativa, por formal, não admite a tentativa perfeita e, por na hipótese de prática verbal, por consubstanciar-se em um crime unissubsistente restar afastada a possibilidade de tentativa imperfeita, é uma implicação necessária que, juridicamente, a tentativa do crime de corrupção ativa praticada através da oferta verbal de vantagem indevida é um crime que não admite qualquer hipótese de tentativa. Em suma: No caso de Gustavo, não é admissível a tentativa de corrupção ativa, pois, não é, juridicamente, admissível a hipótese de tentativa em crimes formais unissubsistentes.

No caso da pergunta que consta no item (B) é apresentado um curso alternativo de eventos. Nesta hipótese, Gustavo teria sido abordado pelo policial que solicita do condutor uma indevida vantagem. Nesta linha de eventos, Gustavo, por medo das consequências de recusar a proposta do policial corrupto, paga a quantia. Neste caso seria possível sustentar a responsabilidade criminal de Gustavo pelo crime de corrupção ativa? 

A resposta do gabarito comentado da OAB para a referida questão é correta, no sentido que a conduta de Gustavo ("pagar") é atípica do crime de corrupção ativa (art. 333 do Código Penal) uma vez que: (i) Não considerada como "oferecimento", vez que Gustavo não ofereceu a vantagem, meramente concordou - por medo - com a solicitação do policial; (ii) não pode ser dada como "promessa de vantagem", vez que o pagamento se efetuou em ato contínuo à solicitação. Assim, o mero pagamento de vantagem indevidamente solicitada por funcionário público não pode ser considerada como conduta típica do crime de corrupção ativa, uma vez que não constitui-se em verbo descrito na norma incriminadora.

Porém, aqui é de se notar que, mesmo concordando com o acerto do gabarito oficial, é possível recorrer no caso de resposta diversa. No caso do examinado ter respondido, ao contrário, que Gustavo pode ser responsabilizado por corrupção ativa (art. 333 do Código Penal), é possível a fundamentação recursal pode ser alicerçada nos termos dos seguintes entendimentos jurisprudenciais:

"A corrupção ativa consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. A lei não distingue se a oferta ou promessa se faz por sugestão ou solicitação do funcionário" (TJSP - AC - Rel. Weiss de Andrade  RT 641/316). No mesmo sentido: TJSP - HC - Rel. Dante Busana - RT 684/316.

Ainda:

"Quando particular é impulsionado a retribuir funcionário público não pelo medo de evitar um dano injusto, mas pelo temos de que aquele exercite e seu prejuízo atos de ofício legítimos, necessariamente se concretiza o delito de corrupção ativa, previsto no art. 333 do CP, porque o particular, longe de ser vítima dominada pelo meus publicae potestatis, torna-se sujeito ativo e age em dano da Administração Pública, para conseguir vantagem indevida (TJSP - 5ª C. - HC 341.761-3/0 - Rel. Dante Busana - j. 08.03.2001 - RT 790/606).

QUESTÃO N. 2 - ENUNCIADO.

Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional, nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura colocada na mesa de seu chefe. Cm o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão pela qual decide subtraí-lo.

Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura fica exposta, utiliza-se de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia de suas intenções. Com ela, Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente, e subtrai a escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa.

Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica localizada a empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca de 400 metros. Apensas neste momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não era comum a realização de horas extras), razão pela qual acionam policiais militares que estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito. Os policiais conseguem alcança-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da sala do chefe na sua bolsa. Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a Delegacia de Polícia.

Antônio, então é denunciado e regularmente processado. Ocorre que, durante a instrução processual, verifica-se que a escultura subtraída, apesar de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A G+FAC (Folha de Antecedentes Criminais) aponta que Antônio é réu primário.

Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as exigências legais, o juiz, em decisão fundamentada, condena Antônio a 2 (dois) anos de reclusão pela prática de crime de furto qualificado pela utilização de chave falsa, com base no art. 155, §4º, III, do CP.

Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, responda aos itens a seguir.

A) É correto afirmar que o crime de furto praticado por Antônio atingiu a consumação? Justifique. (Valor: 0,40).

B) Considerando que Antônio não preenche os requisitos elencados pelo STF e pelo STJ para a aplicação do princípio da insignificância, qual seria a principal tese defensiva a ser utilizada em sede de apelação? Justifique (Valor: 0,85).

QUESTÃO N. 2 - RESPOSTA.

Quanto a resposta do item (A), é necessário uma digressão preliminar sobre as teorias que pretendem determinar o momento consumativo do delito de furto. Três delas merecem destaque: (i) a teoria da contrectatio, desde a qual o crime de furto resta consumado no momento que o sujeito ativo entra em contato com a coisa alheia móvel; (ii) a teoria da apreehensio ou amotio, na qual o crime pode ser dado como consumado quando o agente toma para si a res furtiva, invertendo a posse em seu benefício; e (iii) a teoria da ablatio, desde a qual, o delito estará consumado quando o agente retira a coisa alheia móvel da esfera de disponibilidade da vítima desfrutando, ainda que momentaneamente, a posse mansa e pacífica do objeto furtado.

Das três teorias apresentadas, apesar de certa divergência doutrinária e jurisprudencial, aponta como a admitida pelo Supremo Tribunal Federal a da amotio. Vejamos o precedente:

 "A jurisprudência do STF dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada 'esfera de disponibilidade da vítima' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da 'res furtiva', ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata". (HC 89958-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 03.04.2007, v.u., DJ 27.04.2007, p. 68).

Como se desprende o precedente da Excelsa Corte, o crime de furto está consumado com a inversão da posse, ou seja, quando o agente desfruta o controle fático da coisa subtraída, ainda que por pouco tempo e, independentemente, da posse mansa e pacífica. Desde tal entendimento, portanto, o crime de furto praticado por Antônio está inapelavelmente consumado. Aliás, mesmo considerando as outras duas teorias (contrectacio e amotio) o resultado não seria diferente. Sendo assim, pode-se afirmar que, o crime de furto praticado por Antônio está consumado.

No que se refere à questão exposta no item (B), apesar de certa polêmica doutrinária, o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça vai no sentido de que é possível o reconhecimento do privilégio descrito no art. 155, § 2º do Código Penal (redução da pena ou substituição da pena privativa de liberdade por pena pecuniária) aos casos de furtos qualificados (art. 155, § 4º e incisos do Código Penal). Neste sentido e em conformidade com os apontamentos de Guilherme de Souza NUCCI:

"Nesse prisma: STJ: "O crime de furto (CP, art. 155) é disciplinado organicamente. O tipo fundamental de crime coordenado com os tipos derivados. Harmonizam-se. Não há contradição. As normas intercomunicam-se. Não impedem, em consequência, o furto qualificado (art. 155, § 4º) compor-se com a causa especial de substituição ou redução da pena (art. 155, § 2º). O tratamento normativo traduz a característica jurídica do fato - infração penal. Em evidenciando complexidade (qualificação e substituição ou redução da pena), evidente, têm que ser considerados. Caso contrário, a pena deixará de projetar a expressão dada pelo Direito. Correto, portanto, o furto qualificado ser também de pequeno valor" (REsp 187.141-SP, 6º T. Rel. Cernicchiaro, 25.05.1999, v.u., DJ 01.07.1999, p. 214). E também da mesma Corte: "É admissível, no furto qualificado (art. 155, § 4º), a incidência do privilégio legal que autoriza a substituição da pena restritiva de liberdade por pena pecuniária, desde que presentes os pressupostos inscritos no art. 155, § 2º, do Estatuto Punitivo. A circunstância de situar-se o preceito benigno em parágrafo anterior ao que define o furto qualificado não afasta o favor legal dessa espécie delituosa" (REsp 66.885-SP, 6ª T. Rel. Vicente Leal, 09.11.1999, v.u., DJ 29.11.1999. p. 210; REsp 72.818-ES, 6ª T. Rel. Vicente Leal, 19.10.1999, v.u., DJ 29.11.1999, p. 210). 

Uma vez presentes os requisitos objetivos que garantem o benefício do privilégio gravado no art. 155, § 2º do Código Penal (primariedade e pequeno valor da coisa furtada) é perfeitamente sustentável, em sede de apelação, a tese defensiva do furto qualificado-privilegiado, merecendo Antônio que a pena de reclusão seja substituída por detenção, que ela seja diminuída de 1/3 a 2/3 ou que lhe seja aplicada somente a pena de multa.

 QUESTÃO N. 3 - ENUNCIADO

Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Arroizinhos, quando tentava viajar para Madri, Espanha, transportando três tabletes de cocaína. Quando já embarcado na aeronave, foi "convidado" por Agentes da Polícia Federal a se retirar do avião e acompanhá-los até o local onde se encontravam as bagagens. Lá chegando, foi solicitado a Jeremias que reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram encontrado, dentro da capa que acondicionava suas pranchas de surf, três tabletes de cocaína. Por essa razão, Jeremias foi processado e, ao final, condenado pela Justiça Federal de Arroizinhos por tráfico internacional de entorpecentes.

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi expedido mandado de prisão e Jeremias foi recolhido ao estabelecimento prisional sujeito à administração estadual, já que em Arroizinhos não há estabelecimento prisional federal. Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista que Jeremias preenchia dos demais requisitos previstos na legislação, seu advogado deseja requerer a mudança para regime prisional menos severo.

Responda de forma fundamentada, de acordo com a jurisprudência sumulada nos Tribunais Superiores: Qual a Justiça é competente para processar e julgar o pedido de Jeremias? (Valor: 1,25).

QUESTÃO N. 3 - RESPOSTA.

Para aquele que leu atentamente o enunciado da questão, essa resposta pode ser considerada um presente, vez que o redator da pergunta já indica que a resposta para o problema deve ser encontrado nas súmulas dos Tribunais Superiores (STJ ou STF).

Neste caso, chama-se a atenção para o disposto na Súmula n. 192, STJ: "Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual".

Salientando que a mera indicação da súmula não é suficiente para angariar os pontos relativos à questão, basta ao examinado reconhecer a situação (condenado cumprindo pena em estabelecimento penitenciário sujeito à Administração Estadual) e apontar que a competência para processar e julgar o pedido de Jeremias é da respectiva vara de execução penal da Justiça Estadual.

QUESTÃO N. 4 - ENUNCIADO.

Pedro foi preso em flagrante por crime de tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da sentença.

Á luz da jurisprudência do STF, responda as itens a seguir:

A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90? (Valor: 0,60).

B)  Com base na relação tráfico-privilegiado, previsto na Lei n. 11.343/06, artigo 33, § 4º,  é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65).

QUESTÃO N. 4 - RESPOSTA.

Questão que demanda uma certa atualização no que se refere aos julgados das Cortes Superioras. A resposta do item (A) relaciona-se, particularmente, com o julgado do STF (HC-ES 111840) desde o qual declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da L. n. 8.072/90. 

Desde a decisão da Excelsa Corte, firmou-se o entendimento que a obrigatoriedade do regime inicialmente fechado - tratamento gravoso que não está previsto no art. 5º, XLIII da Carta Maior - contraria o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/88).

Portanto, uma vez que o enunciado deixa patente que o regime inicial fechado foi determinado unicamente com base no art. 2º, § 1º da Lei de crimes hediondos - considerado inconstitucional -, é possível a impugnação da decisão dado o fato que Pedro, por outro lado, preenche os requisitos legais do art. 33, § 2º, "b" do Código Penal, que reconhece que o condenado poderá, desde o princípio, cumprir a pena em regime semi-aberto.

Igualmente baseada em recentes precedentes do STF, a resposta é afirmativa para a questão exposta no item (B). Em decisão de setembro de 2010, a Excelsa Corte já havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 33, § 4º  da Lei n. 11.343/2006 que expressamente vedava a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Este posicionamento foi reiterado  quando o STF reconheceu repercussão geral da matéria em um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261). Da reiteração deste posicionamento decorreu a Resolução do Senado Federal n. 5 de 2012, que suspendeu a óbice à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos que estava gravado no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006.

Sendo assim, considerando os precedentes do STF e a resolução do Senado Federal, é perfeitamente possível, no caso de condenação por tráfico internacional de drogas, a substituição da pena privativa de liberdade por outra(s) restritiva(s) de direitos, desde que cumpridos os requisitos expressos no art. 44 do Código Penal.

Peça prático-profissional de Direito Penal [2ª Fase do XII Exame do Ordem Unificado - 09/02/2014]

Atendendo à solicitações de alunos, procede-se à análises das questões de Direito Penal da 2ª Fase do XII Exame de Ordem Unificado que aconteceu no dia 09 de fevereiro de 2014.

Neste post será analisada a peça prático-profissional.

ENUNCIADO

Rita, senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011 (quinta-feira), ao sair da filial de uma grande rede de farmácias, após ter furtado cinco tintas de cabelo. Para subtrair os itens, Rita arrebentou a fechadura do armário onde estavam os referidos produtos,  conforme imagens gravadas pelas câmeras de segurança do estabelecimento. O valor total dos itens furtados perfazia a quantia de R$49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos).

Instaurado inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática da conduta descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo). A denúncia foi regularmente recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado ‘X’ e a ré foi citada para responder à acusação, o que foi devidamente feito. O processo teve seu curso regular e, durante todo o tempo, a ré ficou em liberdade.

Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira), o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A ré, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais foram orais; acusação e defesa manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena-base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgado definitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em liberdade.

O advogado da ré deseja recorrer da decisão. 

Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível.

RESPOSTA:

O recurso cabível no problema proposto é a APELAÇÃO CRIMINAL com fulcro no art. 593, I, do CPP. Importante a lembrança que:

O órgão competente para julgar recursos pode ser: o que proferiu a primeira decisão, denominado também de juízo "a quo", como nos casos de embargos de declaração e o protesto por novo júri. Ou outro órgão de instância superior , tendo a denominação de juízo "ad quem" julgando portanto, a apelação, os recursos em sentido estrito, os embargos infrigentes, o recurso especial, o recurso extraordinário e o recurso ordinário. Em regra, o recurso e reexaminado por órgão hierarquicamente superior, pois estão de um modo geral intrinsecamente ligados ao princípio do duplo grau de jurisdição. (COSTA JÚNIOR, D. J. da. 2014).

Digno de nota é que

Interposto o recurso no juízo a quo, o que somente não ocorre com o agravo de instrumento, o controle da admissibilidade é feito pelo próprio autor do pronunciamento recorrido. Também têm competência para esse exame o relator (CPC, artigos 531, 542, § 1° e 557) e o órgão ad quem (BEDAQUE, J. R. dos S.)

No caso da Apelação criminal, a petição de interposição deve ser endereçada ao Juiz da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado "X" (juízo a quo), sendo que as respectivas razões devem ser endereçadas ao Tribunal de Justiça do Estado "X" (juízo ad quem). Indica-se o modelo presente neste sítio.

É importante ao examinado a capacidade de selecionar no texto do enunciado os fatos juridicamente relevantes e, nestes termos, superada as questões processuais resta importante reconhecer as razões que fundamentam o recurso de apelação.

O primeiro fato que chama atenção é o valor da res furtiva. Segundo o enunciado do problema, Rita teria subtraído 5 (cinco) tinturas de cabelo avaliadas no montante de R$ 49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos). Desde tal valor é possível sustentar a atipicidade material da conduta da idosa com base no princípio da bagatela (da insignificância).

O problema é que não existe uma régua precisa para determinação da insignificância no crime de furto. Aliás, segundo sugere o Min. Celso de Mello, para determinação da insignificância da conduta e da consequente atipicidade material da fato, deverá lançar-se mão da análise de quatro aspectos:

"O princípio da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal" (HC 92.463-8 RS - Rel. Min. Celso de Mello).

Pois bem, a análise complexa de tais variáveis pode não ser favorável à cliente. Neste caso, informado pelo princípio da ampla defesa, cabe ao advogado o levantamento de teses subsidiárias.

Caso seja o entendimento do Tribunal de Justiça pela mantença da tipicidade material da conduta e, por implicação, da condenação pelo crime de furto, é ainda possível sustentar, subsidiariamente, que Rita é merecedora da privilégio constante no art. 155, § 2º do Código Penal.

Art. 155. [...].

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Os requisitos objetivos para que o privilégio do art. 155, § 2º possa ser considerado como um direito público subjetivo da condenada em questão resumem-se à dois: a) primariedade; e b) pequeno valor da coisa furtada.

Por certo, se o Tribunal de Justiça afastar a aplicação do princípio da insignificância ao caso de Rita, não é possível deixar de compreender que os R$ 49,95 se constituem então em um montante de pequeno valor.

No que tange a questão sobre a primariedade de Rita é necessário bastante atenção. Devemos lembrar que a pessoa será considerada primária, para efeitos penais, nas situações em que é impossível reconhecer a reincidência. Dito doutra maneira: Primário não é aquele que nunca cometeu crime anterior; primário é aquele que, juridicamente, não é reincidente.

Observando os arts. 63 e 64 do Código Penal:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Aplicando o disposto no art. 63 do Código Penal ao problema apresentado no enunciado, resta absolutamente claro que Rita não é reincidente, uma vez que quando praticou a subtração dos frascos de tintura (10 de novembro de 2011), ainda não era condenada por sentença transitada em julgado por crime anterior. Em suma: o fato da condenação pelo crime de estelionato ter transitado em julgado (15 de maio de 2012), antes, portanto, da sentença do crime de furto (18 de outubro de 2012), é absolutamente irrelevante para efeitos de reincidência. Somente seria o caso de reconhecer a reincidência se o trânsito em julgado da condenação pelo estelionato tivesse ocorrido em data anterior à prática da subtração.

Neste caso, sendo ela primária e de pequeno valor a coisa subtraída, todos os elementos necessários para que  o reconhecimento do privilégio estão presentes.

Ainda, não configurada a reincidência, como ficou demonstrado anteriormente, é possível contestar o cálculo da pena. Mesmo que seja possível o reconhecimento de maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria (determinação da pena-base), o magistrado pecou pelo reconhecimento da agravante de reincidência (2ª fase da dosimetria), inaplicável ao caso em pauta. Aliás, é digno de nota que, ainda que hipoteticamente fosse reconhecível a reincidência de Rita - o que não é o caso, conforme explicado - não é possível que a mesma sentença condenatória por estelionato fundamente, simultaneamente, maus antecedentes e reincidência. Proceder desta maneira é, juridicamente, impossível face a proibição de bis in idem.

Não logrando êxito a tese da atipicidade material face o princípio da insignificância, é de se notar que o afastamento da reincidência também permitiria a reforma da decisão quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. Sendo Rita primária e a pena fixada em 4 (quatro anos), nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal, seria indicado o regime inicial aberto, ao invés do regime semi-aberto ao qual ela foi condenada.

Outro efeito do afastamento da reincidência é habilitar Rita ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Sendo assim, expostas as razões, deve-se SEMPRE lembrar de elaborar os pedidos. Em suma, são eles:

a) Absolvição com base na atipicidade material da conduta;

b) Subsidiariamente, aplicação do privilégio nos termos do art. 155, § 2º do Código Penal;

c) Diminuição da pena com base no afastamento da agravante de reincidência:

d) Fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena; e

e) Substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal.