quarta-feira, 28 de maio de 2014

Aquele que era menor quando envolvido na morte do índio Galdino merece o esquecimento?




DIREITO AO ESQUECIMENTO EM MATÉRIA PENAL

Uma reportagem de programa noticioso da Rede Record (25/05/2014) chamou a atenção de certa parcela da população por ocasião da reportagem reproduzida abaixo.

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Depois de convidar - subliminarmente - o telespectador a revoltar-se com uma particular camiseta que o sujeito estaria usando numa viagem ao exterior, o narrador expõe os fatos em notas particularmente severas. Conforme se destaca da reportagem, G. N. A. J. participou dos eventos delituosos que, juntamente com outros quatro agentes maiores de idade, levaram a morte do índio Galdino. O brutal ataque que acabou por provocar fatais queimaduras na vítima - 95% do corpo - e teve lugar em Brasília e data no dia 20 de abril de 1997 - numa funesta coincidência no dia do Índio - quando G. N. A. J. tinha, ainda, 17 anos de idade.

Em razão da inimputabilidade decorrente da menoridade penal, G. N. A. J. mereceu tratamento jurídico nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. n. 8.069/90). Depois de cumprir alguns meses de medida sócio-educativa, G. N. A. J. deixou de ser notícia. Até agora. 

Conforme noticiado, G. N. A. J., agora com 34 anos, foi aprovado em concurso público para ingressar nos quadros da Polícia Civil do Distrito Federal. Isso foi o suficiente para reacender o debate sobre a suficiência do E.C.A. para o tratamento jurídico dos atos infracionais praticados por menor infrator e sobre a diminuição da menoridade penal. Sobre isso, não teceremos mais comentários, entendo ser suficiente as considerações que levantadas em prévio artigo que pode ser lido aqui

Neste artigo, pretende-se trabalhar outro tópico. O direito ao esquecimento em matéria penal. Na tensão entre o direito à informação e a liberdade de imprensa, de um lado, e a dignidade da pessoa humana, doutro, está a linha na qual se desenha o direito do esquecimento. 
 
Neste sentido, o direito do esquecimento relaciona-se com o Direito Penal no que a duração dos efeitos da sanção não podem ser eternos (art. 5º, XLVII, "b", CF/88), de modo que uma pessoa não pode ser punida eternamente por seus atos. Os efeitos deletérios do rótulo criminal sobre determinado indivíduo foram brilhantemente expostos na imortal obra "Os Miseráveis" de Victor Hugo. Nesta fantástica obra da literatura universal, Jean Valjean, independentemente do fato de ter cumprido a pena, é marginalizado, indefinidamente, por ser um egresso do sistema penitenciário.

O aspecto simbólico do Direito Penal, assim, é tão gravoso que, mesmo a mera acusação criminal, já é suficiente para marcar uma pessoa eternamente com suspeita e rancor social. Mesmo a absolvição, em muitos casos, não é suficiente para que a sociedade volte a reconhecer naquele submetido às mazelas do Direito Penal a inata dignidade como lhe garante a Constituição Federal.

O direito ao esquecimento é, pois, relacionado com o Direito Penal de maneira que o acusado/condenado possui o direito de - uma vez findo o processo ou cumprida a sanção - deixar de ser rotulado como um criminoso. Implica em reconhecer que submetido ao devido processo legal e cumprida a dívida jurídica que se pagou com a pena, o cidadão deve ser deixado em paz com seu passado.

Sobre tal direito ao esquecimento em matéria penal, podemos destacar alguns pontos interessantes:

1. ATOS INFRACIONAIS NÃO FUNDAMENTAM O RECONHECIMENTO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS.

Conforme se desprende da doutrina e em estrita conformidade com o princípio da presunção de inocência, os antecedentes criminais devem ser fundamentados em sentenças condenatórias transitadas em julgado que não são utilizadas para fins de reconhecimento de reincidência. Desde tal compreensão, fica evidente que os atos infracionais - fatos definidos como crimes praticados por menores de 18 anos - não podem ser levados em consideração para a afirmação de maus antecedentes. Nesse sentido:

"As infrações criminais praticadas pelo réu durante a menoridade, que, segundo o melhor entendimento, não podem ser admitidas como maus antecedentes, podem servir, contudo, para subsidiar a análise da personalidade do agente, assim como outras infrações criminais praticadas depois do crime objeto do processo em julgamento. Essas duas circunstâncias - infrações penais praticadas durante a menoridade ou depois do crime objeto do cálculo da pena - constituem elementos concretos reveladores da personalidade identificada com o crime, que não podem ser ignorados, embora não sejam fundamentais nessa valoração" (BITENCOURT, Tratado de Direito Penal - Parte Geral, 2011, p. 756).

Tal entendimento é, inclusive, ratificado pela jurisprudência das Tribunais e do STJ:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. DECOTE DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343 /06.  AGRAVAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se pode considerar, contra o agente, fatos ocorridos anteriormente à sua maioridade penal. Assim, as condenações decorrentes da prática de atos infracionais, durante a adolescência, não podem ser utilizados em processos da Justiça comum como prova de "maus antecedentes" ou de dedicação à atividades criminosas. 2. Presentes os requisitos subjetivos e objetivos previstos no parágrafo 4º , do artigo 33 , da Lei 11.343 /2006, não há como se afastar a aplicação da minorante. 3. Tendo o Supremo Tribunal Federal declarado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º , § 1º , da Lei 8.072 /90, o regime de cumprimento de pena deve ser fixado com base no artigo 33 do Código Penal. (AC - APR 10054130005678001MG - TJMG).

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. DESCABIMENTO. SÚMULA444/STJ. ATOS INFRACIONAIS. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO PERSONALIDADE DESAJUSTADA. POSSIBILIDADE.FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO EM PARTE. 1. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração para a elevação da pena-base,em obediência ao princípio da presunção de inocência. Exegese da Súmula 444 deste STJ. 2. Embora o envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser considerado como maus antecedentes e tampouco se preste para induzira reincidência, demonstra a inclinação do acusado para a prática delitiva, o que é suficiente para justificar o aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria (HC 146684 RJ 2009/0174178-3 - STJ).

Isso decorre, não somente, do conceito técnico-jurídico de reincidência e do princípio da presunção de inocência. Trata-se da própria ideia da criança e adolescente com um ser moral e intelectualmente em desenvolvimento. Implicação necessária é que os erros praticados por tais pessoas - por mais graves que sejam - não podem ser utilizados ad eternum para rotulá-los como delinquentes numa vitalícia marginalização.

2. PRESERVAÇÃO DA IDENTIDADE POR ATO INFRACIONAL PRATICADO NA INFÂNCIA OU ADOLESCÊNCIA.

Com o intuito de preservar a dignidade da criança e o adolescente, evitando deste etiquetamento criminal vitalício, reconhece-se o imperativo legal ditado pelo art. 143 e parágrafo único do E.C.A.:

Art. 143. É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua a autoria de ato infracional.

Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

Considerando a proteção jurídica a privacidade do menor a que foi atribuída a autoria de ato infracional, esta vedação continua limitando a sua identificação mesmo quando aquele que era criança ou adolescente na data da infração alcança a maioridade. O entendimento não poderia ser outro, pois do contrário, não haveria sentido aquela preservação que desaparece quando do aniversário de 18 anos deixando a pessoa exposta a reprovação penal e o interesse midiático. 

Desde tal entendimento, resta evidente que a reportagem do noticioso da Rede Record excede-se em seu direito/dever de informar a população ao identificar nominal e visualmente G. N. A. J. pela sua participação infracional nos atos de brutalidade que culminaram com a morte de Galdino.

A ilegalidade da identificação de G. N. A. J. constitui-se em infração administrativa, conforme se desprende do art. 247 do E.C.A.: "Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência".

É adequado reiterar que, mesmo que alcançada a maioridade penal, a preservação da identidade quanto a atos infracionais praticados durante a infância e adolescência prevalece, sendo vedado noticiar a identidade de seus eventuais autores, mesmo que tais sejam maiores de idade quando da divulgação. No caso da Rede Record, além da infração administrativa nos termos do art. 247 do E.C.A.  ainda decorre eventual indenização por danos materiais, morais e à imagem.

3. DIREITO AO ESQUECIMENTO E O DIREITO PENAL.

O direito ao esquecimento pode ser definido como a prerrogativa de "qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimento e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza  a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive os condenados que pagaram sua dívida com a sociedade e tem reinserir-se nela" (OST, François. O tempo do direito, 2005, p. 161). Nestes termos, o direito ao esquecimento relaciona-se diretamente com o princípio da dignidade humana e ao direito constitucionalmente assegurado à privacidade. Tal direito ao esquecimento foi, inclusive reconhecido por duas importantes decisões do STJ em 2013 (aqui e aqui).

Alguns poderiam argumentar que os imperativos derivados do direito ao esquecimento poderiam constituir-se em censura aos canais de notícias. Não é o que ocorre. O direito ao esquecimento não impõe qualquer limitação à informação dos fatos tais historicamente verificados, sendo suficiente que a identidade pessoal de eventual envolvido seja poupada. Portanto, o público pode ser devidamente informado e a Imprensa pode cumprir seu dever de informar, sendo unicamente exigível que - particularmente nos casos de pessoas condenadas que já cumpriram sua pena - que seja respeitada a dignidade e o direito de privacidade e ressocialização daqueles que já pagaram seu débito com a sociedade.

Especificamente em matéria penal, o direito ao esquecimento pode ser reconhecido nos dispostos do art. 93 do Código Penal (reabilitação) e no art. 202 da Lei de Execução Penal:

Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão na folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Este direito ao esquecimento aplicado ao Direito Penal é amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência do STJ. Neste sentido: "Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, a quem já cumpriu a pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de direito constitucional. 2007. p. 374).

CONCLUSÃO

No caso de G. N. A. J., a Rede Record excedeu os limites do direito de informar uma vez que desrespeitou uma regra elementar do E.C.A. que impõe a preservação da identidade daqueles que autores de ato infracional na condição de criança e adolescente. Mais do que a multa administrativa nos termos do art. 247 do L. n. 8.069/90, a emissora sujeita-se a eventual responsabilidade civil pela violação do direito à privacidade de G. N. A. J., sujeitando-se a eventuais ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e à imagem.

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