terça-feira, 28 de outubro de 2014

Selfie eleitoral é crime?


PERGUNTA: Tirar uma selfie no momento da votação é crime?

Problematização e justificativa da resposta:

Nos termos do art. 91-A da Lei n. 9.504/97 (incluído pela Lei n. 12.034/2009) é expressamente proibido o porte de aparelhos capazes de captar imagens (celulares, máquinas fotográficas ou filmadoras). A vedação decorre de necessária cautela com o fito impedir que alguém exija do eleitor alguma imagem que, violando o sigilo, sirva de confirmação em casos de eventual compra de votos. É importante notar, entretanto, que o art. 91-A, apesar de deixar patente a proibição de tais aparelhos, não prevê punição qualquer para o mero porte de tais dispositivos.

Art. 91-A.  No momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia.
Parágrafo único.  Fica vedado portar aparelho de telefonia celular, máquinas fotográficas e filmadoras, dentro da cabina de votação.

Por outro lado, se o eleitor, no momento da eleição e driblando a expressa proibição referida acima, utiliza de tais aparelhos para devassar o sigilo de seu próprio voto, poder-se-ia dizer do delito previsto no art. 312 do Código Eleitoral (L. n. 4.737/1965):

Art. 312. Violar ou tentar violar o sigilo do voto:
Pena - detenção até dois anos.

O crime descrito no art. 312 do Código Eleitoral não só protegeria o sigilo do voto contra a ação de terceiros, mas também, conforme sustentado por alguns (Fonte), poderia, inclusive, fundamentar a responsabilidade penal do próprio eleitor que estaria violando o sigilo de seu próprio voto. De forma, simples, conforme as palavras do Procurador-geral de Justiça, Márcio Elias Rosa:“Revelar ou não o voto é facultativo. Publicizar o voto [no momento da votação], não.”

Este entendimento contrasta com a posição da Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo que resolveu arquivar 20 notícias de selfies nas urnas. O fundamento para tal medida foi a consideração de que o mero uso recreativo dos aparelhos de captura de imagem não seria suficiente para o preenchimento do tipo subjetivo do crime previsto no art. 312 do Código Eleitoral, que exigiria um especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral (Fonte).

Considerando os dois posicionamentos, reconheço o entendimento da PRE-SP como mais adequado. Considero, pois, que a tipificação do crime de violação de sigilo do voto (art. 321, do Código Eleitoral) demanda especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral ou a garantia do sigilo do voto. Neste sentido: 

A garantia da liberdade do eleitor na emissão de seu voto exige que este seja secreto, como a Constituição prescreve no art. 14. O segredo do voto consiste em que não deve ser revelado nem por seu autor nem por terceiro, fraudulentamente. O eleitor é dono de seu segredo, após a emissão do voto e a retirada do recinto de votação (SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2003, p. 358).

Isso implica que somente subsistirá a responsabilidade penal do eleitor por captura de imagem de seu próprio voto (foto ou filmagem) se esta atuação é uma colaboração em ato bastante e suficiente para fraudar o pleito eleitoral. Exemplificando, seria a situação do eleitor que registra por imagem seu voto para comprovar que realizou o combinado com alguém que previamente comprou seu voto.

Por outro lado, ausente a especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral e restando patente o animus jocandi ou caráter meramente recreativo da conduta, não será possível falar da conduta incriminada no art. 312 do Código Eleitoral.

Suma da resposta:

A captura de imagem do próprio voto, no momento da votação, constitui-se, por si, uma infração de dispositivo constante na Lei das Eleições (art. 91-A), uma vez que pressupõe o porte de aparelho de telefonia celular, máquina fotográfica ou filmadora, que é expressamente vedado. Entretanto, tal ilícito, além de não constituir-se em delito, tampouco possui qualquer previsão de sanção jurídica. 

Por outro lado, somente poderá ser reconhecida o delito de violação de sigilo do voto (art. 312 do Código Eleitoral) se patente a especial finalidade de, através da captura de imagem, fraudar ou colaborar na fraude do processo eleitoral (p.e. compra de votos). Sendo assim, verificado o mero caráter recreativo da selfie não há de se falar em crime eleitoral.

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