PERGUNTA: Tirar uma selfie no momento da votação é crime?
Problematização e justificativa da resposta:
Nos termos do art. 91-A da Lei n. 9.504/97 (incluído pela Lei n. 12.034/2009) é expressamente proibido o porte de aparelhos capazes de captar imagens (celulares, máquinas fotográficas ou filmadoras). A vedação decorre de necessária cautela com o fito impedir que alguém exija do eleitor alguma imagem que, violando o sigilo, sirva de confirmação em casos de eventual compra de votos. É importante notar, entretanto, que o art. 91-A, apesar de deixar patente a proibição de tais aparelhos, não prevê punição qualquer para o mero porte de tais dispositivos.
Art. 91-A. No momento
da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá
apresentar documento de identificação com fotografia.
Parágrafo único. Fica
vedado portar aparelho de telefonia celular, máquinas fotográficas e
filmadoras, dentro da cabina de votação.
Por outro lado, se o eleitor, no momento da eleição e driblando a expressa proibição referida acima, utiliza de tais aparelhos para devassar o sigilo de seu próprio voto, poder-se-ia dizer do delito previsto no art. 312 do Código Eleitoral (L. n. 4.737/1965):
Art. 312. Violar ou tentar violar o sigilo do voto:
Pena - detenção até dois anos.
O crime descrito no art. 312 do Código Eleitoral não só protegeria o sigilo do voto contra a ação de terceiros, mas também, conforme sustentado por alguns (Fonte), poderia, inclusive, fundamentar a responsabilidade penal do próprio eleitor que estaria violando o sigilo de seu próprio voto. De forma, simples, conforme as palavras do Procurador-geral de Justiça, Márcio Elias Rosa:“Revelar ou não o voto é facultativo. Publicizar o voto [no momento da votação], não.”
Este entendimento contrasta com a posição da Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo que resolveu arquivar 20 notícias de selfies nas urnas. O fundamento para tal medida foi a consideração de que o mero uso recreativo dos aparelhos de captura de imagem não seria suficiente para o preenchimento do tipo subjetivo do crime previsto no art. 312 do Código Eleitoral, que exigiria um especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral (Fonte).
Considerando os dois posicionamentos, reconheço o entendimento da PRE-SP como mais adequado. Considero, pois, que a tipificação do crime de violação de sigilo do voto (art. 321, do Código Eleitoral) demanda especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral ou a garantia do sigilo do voto. Neste sentido:
A garantia da liberdade do eleitor na emissão de seu voto exige que este seja secreto, como a Constituição prescreve no art. 14. O segredo do voto consiste em que não deve ser revelado nem por seu autor nem por terceiro, fraudulentamente. O eleitor é dono de seu segredo, após a emissão do voto e a retirada do recinto de votação (SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2003, p. 358).
Isso implica que somente subsistirá a responsabilidade penal do eleitor por captura de imagem de seu próprio voto (foto ou filmagem) se esta atuação é uma colaboração em ato bastante e suficiente para fraudar o pleito eleitoral. Exemplificando, seria a situação do eleitor que registra por imagem seu voto para comprovar que realizou o combinado com alguém que previamente comprou seu voto.
Por outro lado, ausente a especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral e restando patente o animus jocandi ou caráter meramente recreativo da conduta, não será possível falar da conduta incriminada no art. 312 do Código Eleitoral.
Suma da resposta:
A captura de imagem do próprio voto, no momento da votação, constitui-se, por si, uma infração de dispositivo constante na Lei das Eleições (art. 91-A), uma vez que pressupõe o porte de aparelho de telefonia celular, máquina fotográfica ou filmadora, que é expressamente vedado. Entretanto, tal ilícito, além de não constituir-se em delito, tampouco possui qualquer previsão de sanção jurídica.
Por outro lado, somente poderá ser reconhecida o delito de violação de sigilo do voto (art. 312 do Código Eleitoral) se patente a especial finalidade de, através da captura de imagem, fraudar ou colaborar na fraude do processo eleitoral (p.e. compra de votos). Sendo assim, verificado o mero caráter recreativo da selfie não há de se falar em crime eleitoral.
Art. 312. Violar ou tentar violar o sigilo do voto:
Pena - detenção até dois anos.
O crime descrito no art. 312 do Código Eleitoral não só protegeria o sigilo do voto contra a ação de terceiros, mas também, conforme sustentado por alguns (Fonte), poderia, inclusive, fundamentar a responsabilidade penal do próprio eleitor que estaria violando o sigilo de seu próprio voto. De forma, simples, conforme as palavras do Procurador-geral de Justiça, Márcio Elias Rosa:“Revelar ou não o voto é facultativo. Publicizar o voto [no momento da votação], não.”
Este entendimento contrasta com a posição da Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo que resolveu arquivar 20 notícias de selfies nas urnas. O fundamento para tal medida foi a consideração de que o mero uso recreativo dos aparelhos de captura de imagem não seria suficiente para o preenchimento do tipo subjetivo do crime previsto no art. 312 do Código Eleitoral, que exigiria um especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral (Fonte).
Considerando os dois posicionamentos, reconheço o entendimento da PRE-SP como mais adequado. Considero, pois, que a tipificação do crime de violação de sigilo do voto (art. 321, do Código Eleitoral) demanda especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral ou a garantia do sigilo do voto. Neste sentido:
A garantia da liberdade do eleitor na emissão de seu voto exige que este seja secreto, como a Constituição prescreve no art. 14. O segredo do voto consiste em que não deve ser revelado nem por seu autor nem por terceiro, fraudulentamente. O eleitor é dono de seu segredo, após a emissão do voto e a retirada do recinto de votação (SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2003, p. 358).
Isso implica que somente subsistirá a responsabilidade penal do eleitor por captura de imagem de seu próprio voto (foto ou filmagem) se esta atuação é uma colaboração em ato bastante e suficiente para fraudar o pleito eleitoral. Exemplificando, seria a situação do eleitor que registra por imagem seu voto para comprovar que realizou o combinado com alguém que previamente comprou seu voto.
Por outro lado, ausente a especial finalidade de fraudar o pleito eleitoral e restando patente o animus jocandi ou caráter meramente recreativo da conduta, não será possível falar da conduta incriminada no art. 312 do Código Eleitoral.
Suma da resposta:
A captura de imagem do próprio voto, no momento da votação, constitui-se, por si, uma infração de dispositivo constante na Lei das Eleições (art. 91-A), uma vez que pressupõe o porte de aparelho de telefonia celular, máquina fotográfica ou filmadora, que é expressamente vedado. Entretanto, tal ilícito, além de não constituir-se em delito, tampouco possui qualquer previsão de sanção jurídica.
Por outro lado, somente poderá ser reconhecida o delito de violação de sigilo do voto (art. 312 do Código Eleitoral) se patente a especial finalidade de, através da captura de imagem, fraudar ou colaborar na fraude do processo eleitoral (p.e. compra de votos). Sendo assim, verificado o mero caráter recreativo da selfie não há de se falar em crime eleitoral.
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